El correo que ningún empleador espera
A principios de este año, mi oficina presentó una solicitud de salario prevaleciente para una operación de manejo de granos en las llanuras del norte. El puesto era real, el trabajador tenía años con la empresa, y el Formulario ETA-9141 describía un trabajo de todo el año en la instalación: mantener los equipos del elevador de granos, recolectar y examinar muestras de grano, y capacitar a los trabajadores más nuevos. Meses después, el Centro Nacional de Salarios Prevalecientes del Departamento de Trabajo respondió. No era una determinación de salario. Era un correo que indicaba que la agencia “no podía emitir una decisión” sobre la solicitud y que emitía una Solicitud de Información, un RFI, para atender “deficiencias” en la aplicación.
Deficiencias es una palabra fuerte para lo que la agencia realmente identificó, y si usted ha recibido una de estas cartas, el tono probablemente le dolió. Pero un RFI en la etapa del salario prevaleciente no es una negación ni una acusación. Es el analista diciéndole que el expediente, tal como se presentó, no le permite clasificar el puesto con confianza, y dándole una sola oportunidad, con un plazo corto, para corregirlo. Qué hacer con esa oportunidad, y qué no le está permitido hacer con ella, es el tema de este artículo.
Este artículo es la tercera parte de una serie. La primera explica por qué la determinación del salario prevaleciente es la base de todo el proceso PERM y cómo construir la descripción del puesto antes de presentar. La segunda cubre el problema de las funciones combinadas que hace que los puestos agrícolas sean especialmente propensos a problemas de clasificación. Ésta cubre lo que sucede cuando, a pesar de la planificación, el gobierno responde con preguntas.
Qué es un RFI de salario prevaleciente, y qué no es
El reglamento que rige las determinaciones de salario prevaleciente, 20 CFR 656.40, dice sorprendentemente poco sobre lo que ocurre entre la presentación y la determinación. Exige que el empleador solicite la determinación al Centro Nacional de Salarios Prevalecientes en la forma que la agencia establezca, y fija el período de validez de la determinación resultante en no menos de 90 días y no más de un año. El RFI vive en el espacio entre esas dos disposiciones: es práctica de procesamiento, no procedimiento codificado. Cuando el analista que revisa su ETA-9141 no puede asignar al puesto un código de la Clasificación Ocupacional Estándar (SOC) con confianza, o detecta una inconsistencia interna en el formulario, el Centro emite un RFI en lugar de adivinar.
Ese último punto merece énfasis, porque la alternativa a un RFI es peor. El Centro no está obligado a preguntarle qué quiso decir. Podría simplemente clasificar el puesto según su mejor lectura de un expediente ambiguo, y el salario que resulta de una clasificación equivocada puede hacer que un patrocinio sea económicamente imposible. Un RFI significa que el analista le está dando la oportunidad de construir su propio expediente antes de que se tome la decisión de clasificación. Trátelo así.
También vale la pena distinguir el RFI de otros dos mecanismos del mismo reglamento. Después de que se emite una determinación, el empleador que no esté de acuerdo con el nivel salarial asignado puede presentar información suplementaria bajo el 656.40(h), y después de eso, puede solicitar revisión bajo el 20 CFR 656.41. Esos son remedios posteriores a la determinación, y en casi treinta años de práctica rara vez he visto que cambien un resultado. El RFI es diferente: llega antes de la determinación, mientras el expediente sigue abierto. Es el último punto del proceso donde sus palabras, y no las de la agencia, definen el puesto.
Un dato de contexto más. Las solicitudes de información en la etapa salarial se han vuelto notablemente más comunes desde que el proceso PERM se trasladó a la plataforma FLAG del Departamento de Trabajo, que revisa cada presentación con mucho más detalle que el sistema anterior. Si usted siente que el DOL de repente empezó a interrogar solicitudes de salario prevaleciente que hace cinco años pasaban sin problema, no es su imaginación.
Las reglas del RFI: léalas antes de redactar cualquier cosa
El RFI llega como una carta con asuntos numerados, y es tentador empezar a redactar respuestas de inmediato. No lo haga. La carta también establece las reglas procesales que rigen su respuesta, y tres de ellas determinan todo lo que usted escriba.
Su respuesta es únicamente aditiva
El RFI le dirá, en términos claros, que las funciones y los requisitos presentes en la presentación original no pueden reducirse ni eliminarse. Su respuesta no reemplaza lo que usted presentó; se agrega a ello. Si el campo original de funciones era vago, usted no puede sustituirlo por una versión mejor. Sólo puede añadir texto aclaratorio sobre lo que ya existe, y el total combinado, original más respuesta, debe caber dentro del límite de caracteres del formulario para ese campo. Los RFI del DOL lo dicen de forma explícita: para el campo de funciones del puesto, 4,000 caracteres incluyendo espacios, compartidos entre lo que presentó y lo que ahora agrega.
Esta regla tiene una consecuencia estratégica fácil de pasar por alto. Como nada puede retirarse, una función que usted quisiera no haber incluido es permanente. Su respuesta puede caracterizarla, contextualizarla y aclarar cuál de sus lecturas aplica, pero las palabras mismas permanecen en el formulario. Cada oración de la respuesta debe escribirse con eso en mente: usted está construyendo sobre el expediente, no editándolo.
Debe autorizar la corrección del formulario
La respuesta debe confirmar expresamente que el Centro Nacional de Salarios Prevalecientes tiene permiso para corregir el ETA-9141 con la información que usted proporciona. Es lenguaje estándar, pero es lenguaje estándar obligatorio; una respuesta que contesta cada pregunta sustantiva y omite la declaración de permiso está incompleta. Inclúyala, una vez, cubriendo todos los asuntos que el RFI plantea.
El plazo es real, y es corto
La ventana de respuesta de un RFI de salario prevaleciente se mide en días, en la práctica reciente alrededor de una semana desde su emisión. Si el Centro no recibe su respuesta antes de la fecha límite indicada, la solicitud se devuelve sin procesar. No negada, devuelta, que suena más suave y no lo es. Una solicitud devuelta pierde su lugar en una fila de procesamiento que actualmente corre de cinco a ocho meses. Usted tendría que presentar una nueva solicitud y comenzar la espera desde cero. Para un caso PERM que ya corre contra una fecha de prioridad o el vencimiento del estatus de un trabajador, ése es el resultado más costoso disponible, y ocurre por omisión si el plazo pasa.
La carta ofrece dos canales de respuesta: una acción de caso “RFI Response” dentro del sistema FLAG, o un correo electrónico al Centro con el número de caso. Use la acción de caso. La vía del correo existe, pero el portal vincula su respuesta directamente al expediente del caso y evita las demoras de procesamiento sobre las que la propia agencia advierte.
El proceso de respuesta al RFI de salario prevaleciente.
Trampa uno: el lenguaje genérico de O*NET se lee como “poco claro”
Aquí está la ironía al centro de nuestro caso del elevador de granos. El método que produce una descripción de puesto defendible, y el método que yo recomiendo, es partir de la taxonomía ocupacional del propio gobierno: encontrar la clasificación de O*NET que corresponde al puesto, revisar sus enunciados de tareas con el empleador, conservar lo que es cierto y eliminar lo que no. Partir de los estándares del gobierno es la defensa más fuerte contra la acusación de que los requisitos se diseñaron a la medida del trabajador extranjero.
Pero dentro de ese método se esconde un modo de falla. Los enunciados de tareas de O*NET están escritos a nivel de catálogo, genéricos por diseño, porque cada uno debe describir miles de trabajos a la vez. “Mantener o reparar instalaciones, equipos o herramientas agrícolas” es una descripción perfectamente exacta del trabajo en un elevador de granos en North Dakota, en un vivero en Oregon y en una granja experimental en Georgia. Y ése es precisamente el problema: un enunciado que podría describir cualquiera de esas operaciones no describe ninguna. El analista que lee su formulario no puede ver el elevador. Si las funciones son puro lenguaje de catálogo, el analista no tiene forma de confirmar que el código SOC que usted sugirió realmente corresponde, y el RFI se escribe solo.
En nuestro caso, el RFI nos pidió especificar las instalaciones, los equipos y las herramientas detrás de la función de mantenimiento, las técnicas utilizadas, números de modelo donde correspondiera y, con toda intención, si el trabajo incluía motores. La respuesta fue sencilla porque los hechos subyacentes lo eran: el equipo era la propia infraestructura de manejo de granos, elevadores de cangilones, transportadores de cadena, sinfines, distribuidores, el sistema de recolección de polvo, una secadora de granos. El mantenimiento era rutinario y preventivo, engrasar rodamientos, reemplazar bandas y cangilones, limpiar polvo de grano, realizado con herramientas manuales básicas. Dos números de modelo satisficieron esa parte de la solicitud. Una función vaga se convirtió en una verificable en un solo párrafo.
Cada pregunta del RFI es una pregunta de clasificación
Fíjese en la pregunta sobre los motores, porque es la línea más instructiva de la carta. El analista no preguntó por los motores por curiosidad mecánica. La reparación de motores pertenece a ocupaciones distintas, mecánicos de equipo agrícola, trabajadores generales de mantenimiento y reparación, con datos salariales distintos. La pregunta realmente decía: ¿este puesto es lo que el empleador dice que es, o es en parte un trabajo de mecánico con título agrícola? Si la respuesta honesta hubiera incluido reparaciones de motores, el puesto habría estado derivando hacia una combinación de ocupaciones, con las consecuencias salariales que eso trae. La respuesta honesta era que el puesto no realiza ningún trabajo con motores, y la respuesta lo dijo expresamente, con esas palabras, para que el expediente cierre esa deriva.
Ésa es la plantilla para contestar cualquier exigencia de especificidad: dé los hechos, todos, pero entienda qué señala cada hecho sobre la clasificación, y donde la respuesta veraz niega una ocupación de salario más alto, diga lo negativo de forma explícita en lugar de dejarlo a la inferencia. “El puesto no realiza reparación de motores” vale más en este expediente que un silencio que el analista puede llenar en cualquier dirección.
Trampa dos: la función disyuntiva y la casilla
El segundo asunto de nuestro RFI era una inconsistencia interna, y es una de las trampas en las que más fácil se cae en el ETA-9141. Las funciones del puesto incluían una línea tomada de la lista de tareas de O*NET: supervisar o capacitar a técnicos agrícolas. En otra parte del formulario, una casilla pregunta si el puesto supervisa el trabajo de otros empleados. Habíamos marcado No. El RFI puso las dos cosas lado a lado y exigió los códigos SOC de las ocupaciones a supervisar, con el ya conocido recordatorio de que las funciones no pueden eliminarse.
Observe la encrucijada que crea el formulario. La función venía de la propia lista de tareas del gobierno, donde está escrita en disyuntiva: supervisar o capacitar. Un trabajador puede capacitar a sus compañeros, enseñarle a un empleado más nuevo cómo dar servicio al equipo que él conoce mejor que nadie, sin supervisar a una sola persona, sin autoridad para asignar, dirigir o evaluar el trabajo de nadie. La oración de O*NET cubre ambos casos. La casilla reconoce sólo uno. Copie el enunciado fielmente, conteste la casilla honestamente, y habrá presentado un formulario que, a los ojos del gobierno, se contradice a sí mismo.
La respuesta lo resolvió de la única manera que la regla aditiva permite: no eliminando la función, lo cual está prohibido, sino aclarando cuál mitad de la disyuntiva describe el trabajo. El trabajador capacita; no supervisa. No tiene autoridad sobre el trabajo de nadie. La casilla No era correcta tal como se presentó, y la ocupación en la que él capacita es la misma que él desempeña. Esa respuesta le da a la agencia el código SOC que exigió y a la vez declina la invitación a recaracterizar el puesto como supervisorio.
La invitación importa porque la supervisión no es un dato neutral en una solicitud de salario prevaleciente. Las funciones supervisorias pueden subir el nivel salarial asignado, y admitir que un trabajador agrícola supervisa mano de obra de campo apunta hacia las clasificaciones de supervisor de primera línea, una ocupación distinta con datos salariales distintos. Cuando la respuesta veraz es capacitación sin autoridad, la diferencia entre “supervisa y capacita” y “capacita pero no supervisa” es la diferencia entre dos clasificaciones, y sólo una de ellas es su caso.
Responder o empezar de nuevo: la economía de la fila
Toda carta de RFI menciona, casi de pasada, que el empleador puede retirar la solicitud en cualquier momento y presentar una nueva. En ocasiones ésa es la decisión correcta: si el RFI revela que los hechos reales del puesto no pueden sostener la clasificación bajo la cual usted presentó, una nueva presentación limpia es mejor que una defensa imposible del expediente viejo. Pero entienda el precio. El retiro reinicia un reloj de cinco a ocho meses, y la nueva presentación entra al final de la fila. Una respuesta bien hecha, en cambio, conserva su lugar en la fila y, una vez aceptada, produce una determinación válida por el período estándar, no menos de 90 días y hasta un año, para llevar a cabo el reclutamiento de PERM.
En nuestro caso del elevador de granos, la aritmética no estuvo cerca. Los dos asuntos podían contestarse con hechos que el empleador podía reunir en una tarde, una lista de equipos de su sistema de mantenimiento preventivo, una declaración clara sobre los motores, un recuento exacto de quién capacita a quién. Responder costó unos días. Volver a presentar habría costado la mayor parte de un año en un caso que, como la mayoría de los patrocinios de trabajadores agrícolas y ganaderos, ya era un proyecto de varios años.
El RFI que usted nunca recibe
La mejor respuesta a un RFI es la presentación que nunca lo provoca, y todo lo anterior se traduce directamente en prevención. Parta de O*NET, pero no se quede ahí: después de que el empleador confirme cuáles enunciados de tareas son ciertos, convierta cada uno en su versión concreta. Nombre los equipos. Nombre las herramientas. Diga en qué consiste realmente el mantenimiento. Si el analista en Washington puede imaginarse la instalación a partir del campo de funciones, la pregunta de clasificación se contesta sola, y la especificidad no le cuesta nada cuando describe el trabajo que el empleado genuinamente realiza.
Después, audite el formulario contra sí mismo antes de presentar. Cada función disyuntiva, cada “o” heredado de una lista de tareas, debe cotejarse contra cada casilla que podría contradecir. Si la función dice supervisar o capacitar y la casilla de supervisión dice No, o ajuste el lenguaje de la función al momento de presentar, cuando usted todavía controla cada palabra, o prepárese para explicar la disyuntiva después, con una semana de plazo, en una respuesta que no puede borrar nada. La primera opción es mejor. Usamos la segunda cuando el formulario ya está presentado, y funciona, pero es una reparación, no un plan.
Para los empleadores agrícolas, esta diligencia se suma a los problemas estructurales que ya hacen del patrocinio de un trabajador H-2A de largo plazo un proyecto que exige planificación: el requisito de puesto de todo el año, las funciones de invierno, la exposición a las funciones combinadas. La solicitud de salario prevaleciente es donde todo eso se vuelve permanente. El RFI, si llega, es el gobierno ofreciéndole una oportunidad corta y llena de reglas para terminar el expediente correctamente. Responda con hechos, responda a tiempo, y sepa exactamente qué señala cada respuesta.
Si un RFI de salario prevaleciente ha llegado a su escritorio, el reloj ya está corriendo, y las reglas de respuesta premian la preparación sobre la improvisación. Mi oficina ha manejado solicitudes de salario prevaleciente y respuestas a RFI para empleadores agrícolas y de otros sectores en Montana, North Dakota y las Montañas Rocosas del oeste durante casi treinta años. Llame antes de redactar, los días cuentan.
Immigration Law of Montana, P.C. — Montana: 406-373-9828
