En los dos artículos anteriores de esta serie se explicaba qué es la exención por interés nacional (NIW) de la categoría EB-2 y por qué fracasan las solicitudes de NIW más habituales presentadas por pilotos y profesionales de oficios. En este artículo se plantea la pregunta más difícil: ¿en qué casos podría un piloto cumplir realmente los requisitos?
La respuesta no es “cuando haya una escasez lo suficientemente grave”. Ya hemos explicado por qué ese argumento no se sostiene. La respuesta es: cuando el piloto propone una iniciativa concreta —algo que va más allá del empleo habitual— que revista una importancia nacional genuina, y cuando la combinación particular de experiencia de ese piloto lo convierte en la persona idónea para llevarla a cabo de una manera que otro piloto cualificado no podría igualar.
Es un listón muy alto. La mayoría de los pilotos, por muy cualificados que estén, no lo superarán por la vía del NIW. Pero ese listón no es imaginario, y para el candidato adecuado con la trayectoria adecuada, existe una teoría viable. Este artículo presenta dos ejemplos concretos —uno de un piloto y otro de un profesional cualificado— para ilustrar exactamente en qué consiste esa teoría y por qué funciona cuando el argumento estándar de la escasez no lo hace.
Si no ha leído los artículos anteriores, empiece por la descripción general de la exención por interés nacional (NIW) de la categoría EB-2, en la que se explica el marco de tres pilares de Dhanasar que rige todas las solicitudes de NIW. El análisis que figura a continuación da por supuesto que usted conoce esos conceptos básicos.
¿Qué hace que una teoría sobre el NIW sea viable?
Antes de analizar los ejemplos, conviene aclarar qué se entiende por “viable”. Una teoría viable para la NIW no es aquella cuyo éxito esté garantizado. El USCIS ejerce su discrecionalidad en los tres criterios de Dhanasar, y los resultados de la resolución no son totalmente predecibles. Una teoría viable es aquella que puede defenderse con honestidad, que no se basa en una interpretación errónea de las pruebas y que tiene perspectivas razonables de ser aprobada por un funcionario que aplique correctamente el marco normativo.
Deben darse tres elementos:
- Una iniciativa concreta propuesta —no una profesión ni una descripción de puesto, sino un proyecto, programa o iniciativa bien definidos con un impacto nacional potencial claramente articulable—.
- Un argumento basado en la no fungibilidad: demostrar que esta persona concreta, con su trayectoria específica, está en una posición significativamente mejor para impulsar esta iniciativa concreta que cualquier otro profesional cualificado del sector.
- Un historial que respalde ambos aspectos: experiencia documentada, logros o credenciales que guarden relación directa con el proyecto propuesto y demuestren la afirmación de no fungibilidad.
El argumento de la escasez no es válido porque no cumple ninguno de estos requisitos. Describe una situación del sector, no un proyecto concreto. Demuestra que se necesitan trabajadores cualificados, pero no que el trabajo de esta persona en concreto vaya a tener un impacto a nivel nacional. Y no explica en absoluto por qué este solicitante es insustituible.
Los ejemplos que siguen cumplen los tres elementos. Fíjese, al leerlos, en que la iniciativa propuesta es la que realiza la mayor parte del trabajo. La titulación es la base. La iniciativa es la estructura que se construye sobre ella.
Una teoría viable sobre el NIW para un piloto: operaciones en el Ártico
Antecedentes
Pensemos en un piloto de una aerolínea comercial con amplia experiencia en vuelos en entornos de altas latitudes y árticos. No se trata de una cualificación hipotética: existe un número considerable de pilotos, especialmente entre aquellos que han volado para compañías aéreas canadienses, de Alaska o nórdicas, que han acumulado una auténtica experiencia operativa en el Ártico. Lo que distingue esta trayectoria de la aviación comercial habitual no es el número total de horas de vuelo, sino las competencias específicas que requieren las operaciones en el Ártico y que la formación estándar de la licencia ATP no aborda.
Las operaciones de vuelo en el Ártico y en latitudes altas implican una serie de requisitos técnicos y de procedimiento con los que la mayoría de los pilotos comerciales nunca se han encontrado:
- La falta de fiabilidad de la brújula magnética cerca de los polos, lo que obliga a recurrir a sistemas y procedimientos de navegación alternativos que no se utilizan en operaciones en zonas templadas
- Las comunicaciones por radio en la banda HF sustituyen a las de la banda VHF estándar en latitudes altas, donde la transmisión en línea de visión es imposible
- Sistemas de navegación por rutas polares y procedimientos específicos de gestión del espacio aéreo
- Operaciones en condiciones de frío extremo, incluidas las operaciones en tierra prolongadas a temperaturas extremas y los efectos del frío intenso en los sistemas de la aeronave
- Las opciones de desvío son muy limitadas: los aeropuertos alternativos de emergencia pueden estar a cientos de kilómetros de distancia, en lugar de a unas pocas decenas
- Protocolos especializados de supervivencia y emergencia para operaciones en terrenos árticos y sobre hielo, donde no se aplican los supuestos habituales en materia de supervivencia
Estos aspectos no forman parte de una prueba de vuelo ATP estándar. Un piloto que haya volado durante años en operaciones árticas cuenta con una experiencia que un piloto ATP recién titulado, o uno que haya desarrollado su carrera en rutas nacionales de clima templado, simplemente no posee y no puede adquirir rápidamente.
El proyecto propuesto
Aquí es donde cambia el rumbo del análisis del NIW. La iniciativa propuesta no consiste en “pilotar aviones para una aerolínea estadounidense”, sino en algo específico: establecer o dirigir un servicio aéreo comercial estadounidense en rutas árticas o de alta latitud, aprovechando los conocimientos especializados en navegación polar y operaciones en climas fríos para desarrollar estructuras de rutas y procedimientos operativos que actualmente no existen bajo la autoridad de las compañías aéreas estadounidenses.
Eso es algo totalmente distinto. Se trata de una iniciativa concreta, que aborda una carencia operativa específica y requiere un tipo concreto de conocimientos especializados. No es comparable con un empleo habitual en una aerolínea comercial.
¿Por qué esto satisface a Dhanasar?
Según el caso Dhanasar, 26 I&N Dec. 884 (AAO 2016), la importancia nacional puede demostrarse demostrando que la iniciativa propuesta afecta a los intereses estratégicos de Estados Unidos o ha sido identificada como una prioridad nacional. El acceso al Ártico cumple ambos requisitos.
Estados Unidos tiene intereses estratégicos bien documentados en el Ártico: logística de defensa, acceso a los recursos, operaciones científicas y, cada vez más, la competencia con otras grandes potencias por la influencia en la región. Los puestos avanzados y las operaciones estadounidenses en el Ártico dependen del acceso aéreo. El propio USCIS ha reconocido la seguridad nacional como fundamento de importancia nacional: en Dhanasar, la AAO concluyó que la investigación propuesta tenía mérito sustancial en parte porque buscaba promover los intereses de seguridad nacional y la competitividad de los Estados Unidos en el sector espacial civil (Asunto Dhanasar, 26 I&N Dec., p. 892), y el Manual de Políticas del USCIS vigente considera el potencial de una iniciativa para apoyar la seguridad nacional o mejorar la competitividad económica de los EE. UU. un factor de especial peso en el análisis de la exención. Una solicitud centrada en reducir la dependencia de EE. UU. de las compañías aéreas extranjeras para la logística aérea en el Ártico, en una era de intensificada competencia estratégica en el Ártico, tiene un argumento de importancia nacional vivo y concreto.
En cuanto al punto 2, los argumentos a favor de la no sustituibilidad son sólidos. La experiencia operativa en el Ártico es realmente escasa entre los pilotos estadounidenses. La mayoría de los pilotos comerciales estadounidenses carecen de formación en el Ártico y de horas de vuelo en el Ártico. Los años de operaciones en latitudes altas documentados por el solicitante —las rutas específicas, las aeronaves específicas, los escenarios de emergencia específicos a los que se ha enfrentado— se corresponden directamente con la actividad propuesta de una manera que un piloto ATP genérico no puede replicar. No se trata de un argumento de que los pilotos experimentados sean más seguros. Se trata de un argumento de que este tipo específico de experiencia es necesario para esta actividad específica propuesta, y este solicitante la posee.
En cuanto al tercer aspecto, el enfoque centrado en el emprendedor o la empresa emergente resulta favorable. Una nueva entidad estadounidense que establezca rutas árticas no compite con los pilotos estadounidenses actuales por los puestos de trabajo existentes, sino que crea otros nuevos. La certificación laboral resulta difícil de aplicar a una iniciativa empresarial de este tipo, lo que hace que el argumento a favor de la exención resulte más lógico.
Lo que esta teoría no es
Esta teoría no es válida para un piloto que haya volado en algunas operaciones en climas fríos y que desee incorporarse a una aerolínea estadounidense ya existente para cubrir rutas nacionales. El proyecto propuesto debe ser real. Si la intención genuina del solicitante es ser contratado por Delta, la “teoría del Ártico” no es un replanteamiento creativo, sino una tergiversación. El USCIS busca pruebas de que el solicitante está realmente en condiciones de llevar adelante el proyecto declarado: planes de negocio, análisis de rutas, trabajo preliminar en materia de normativa, cartas de interés de posibles socios gubernamentales o comerciales. Una teoría sin antecedentes que la respalden es una afirmación, y las afirmaciones no son pruebas.
La teoría del Ártico es válida cuando el solicitante tiene la intención genuina de desarrollar un servicio aéreo en el Ártico o en latitudes altas, cuenta con la experiencia operativa necesaria para hacerlo y puede acreditar ambas cosas. Cuando se dan esas condiciones, se trata de una teoría sólida para la NIW. Cuando no es así, por muy cuidadosamente que se redacte la solicitud, no se convierte en una.
¿Es difícil para un profesional cumplir los requisitos? Un fontanero que podría
Las solicitudes NIW de los profesionales técnicos suelen fracasar casi siempre porque se basan en el argumento de la escasez de mano de obra en lugar de en un proyecto concreto. Pero “casi siempre” no significa “siempre”. Un profesional técnico puede cumplir los requisitos para la NIW. El camino es estrecho y requiere algo más que la mera competencia profesional. El siguiente ejemplo ilustra cómo es.
El escenario
Imaginemos a un maestro fontanero que, tras años de experiencia, detectó un problema recurrente en las conexiones de fontanería residencial. Las uniones roscadas y soldadas estándar utilizadas en el sector requerían herramientas especializadas y una instalación experta, y generaban puntos de fuga en cada conexión. Desarrolló, probó y, finalmente, patentó un conector de encaje a presión: un acoplamiento que permite unir tuberías sin necesidad de soldarlas ni roscarlas, simplemente encajándolas entre sí, gracias a un mecanismo interno que crea un sellado hermético.
No se trata de una tecnología hipotética. Los conectores de encaje a presión de este tipo se utilizan ya de forma generalizada en la construcción residencial de Estados Unidos. La innovación subyacente —una conexión de tuberías sencilla, fiable y sin necesidad de herramientas que cualquier instalador puede realizar correctamente— resolvió un problema real y bien documentado en la infraestructura de fontanería estadounidense. Los propietarios estadounidenses han sufrido fallos catastróficos en las instalaciones de fontanería a gran escala: la crisis de las tuberías de polibutileno de los años 80 y 90, ampliamente documentada en litigios y en los medios de comunicación nacionales, fue consecuencia de fallos sistémicos de instalación en millones de hogares. Las innovaciones que reducen los errores de instalación y mejoran la fiabilidad de las conexiones abordan un problema de infraestructura nacional documentado.
Supongamos ahora que este fontanero, titular de la patente, quiere venir a Estados Unidos para comercializar la tecnología: fabricar y distribuir el producto en el mayor mercado inmobiliario del mundo, establecer una empresa en Estados Unidos y desarrollar la cadena de suministro y la red de instaladores necesarias para llevar el proyecto a gran escala.
Por qué esto funciona con Dhanasar
El primer argumento es sólido. La iniciativa propuesta es concreta: comercializar una innovación patentada en fontanería en el mercado estadounidense, abordando los fallos de infraestructura documentados en la construcción residencial. El mérito es considerable: la fiabilidad de la infraestructura de fontanería afecta directamente a la seguridad de las viviendas y al bienestar público. El argumento de la importancia nacional se basa en los problemas de infraestructura documentados en EE. UU., la magnitud del mercado inmobiliario estadounidense y el potencial de la innovación para reducir los fallos de instalación a escala nacional. No se trata de que “la fontanería sea importante”, sino de que “esta innovación específica aborda este problema concreto y documentado a una escala con implicaciones nacionales”.
El segundo criterio es indiscutible. El solicitante es titular de la patente. No hay nadie más que pueda llevar a cabo este proyecto concreto. En el análisis del NIW, no hay mejor ejemplo de no fungibilidad que la titularidad de la propiedad intelectual. El historial del solicitante —la propia patente, el historial de desarrollo y cualquier prueba de ensayo o adopción— se corresponde directa y completamente con el proyecto propuesto.
El tercer requisito es sencillo. El solicitante es un emprendedor que está poniendo en marcha un negocio. No hay empleador, ni puesto de trabajo que certificar, ni mercado laboral que proteger. La certificación laboral es, por su propia naturaleza, inaplicable. El marco del trabajo por cuenta propia, que Dhanasar reconoce explícitamente como favorable para el tercer requisito, encaja a la perfección.
¿En qué se diferencia esto de la solicitud NIW de un profesional cualquiera?
Fíjese en qué es lo que realmente cuenta aquí. No es que este fontanero sea un fontanero excelente. Miles de fontaneros excelentes no podrían presentar esta solicitud NIW. Tampoco es que haya escasez de fontaneros titulados en Estados Unidos. Ese argumento no se sostendría por las mismas razones por las que no se sostiene en el caso de los pilotos.
Lo que hace que esto funcione es la patente. La innovación concreta. El proyecto empresarial propuesto. El problema nacional documentado al que da respuesta. Si elimina la patente y el objetivo empresarial, lo que queda es un fontanero cualificado en busca de empleo, lo cual es un caso PERM, no un caso NIW.
Esta es la conclusión fundamental que se desprende del análisis del NIW para profesionales: la titulación es necesaria, pero no suficiente. Lo que hace viable una solicitud de NIW es siempre el proyecto propuesto y el vínculo irreemplazable entre el solicitante y dicho proyecto. El argumento de la escasez fracasa porque no aporta ninguno de los dos. El argumento de la patente y el negocio tiene éxito porque aporta ambos.
El hilo conductor
Ambos ejemplos —el piloto del Ártico y el innovador en fontanería— comparten una característica estructural que los distingue de los casos que fracasan. En cada uno de ellos, la iniciativa propuesta es algo que no se llevaría a cabo, o se llevaría a cabo con menos éxito, si se sustituyera por otra persona cualificada. La experiencia operativa específica del piloto del Ártico es imprescindible para el desarrollo de la ruta concreta que se propone. La patente del fontanero es intransferible. En ninguno de los dos casos existe un sustituto razonable.
Esa es la prueba. No se trata de preguntarse: “¿Tiene esta persona la cualificación necesaria?”, ni tampoco: “¿Existe demanda para esta profesión?”. La pregunta es: “¿Hay algo concreto que esta persona se propone hacer que requiera su combinación particular de conocimientos y experiencia, y que otra persona cualificada no podría llevar a cabo con la misma eficacia?”.
Cuando la respuesta sincera es “sí” y el expediente puede demostrarlo, existe una base sólida para la NIW. Cuando la respuesta sincera es “no” —es decir, cuando el solicitante tiene talento y está cualificado, pero es, en esencia, intercambiable con otros profesionales con talento y cualificados del sector—, la NIW no es la vía adecuada, independientemente de cómo se redacte la solicitud.
Si bien la enseñanza de las disciplinas STEM tiene mérito sustancial en relación con los intereses educativos de los Estados Unidos, el expediente no demuestra, por preponderancia de la prueba, que el solicitante fuera a dedicarse a actividades con un impacto más amplio en el campo de la educación STEM. — Asunto Dhanasar, 26 I&N Dec. 884, 893 (AAO 2016) (traducción)
Ese razonamiento de Dhanasar —la AAO negó el elemento de importancia nacional respecto de las actividades docentes del propio solicitante— no es una mera formalidad. Es una descripción de para qué sirve y para qué no sirve el NIW. El argumento sobre la escasez de pilotos pide al USCIS que considere que el empleo en un campo importante reviste importancia nacional. El argumento sobre el desarrollo de la ruta ártica pide al USCIS que reconozca una iniciativa específica, vinculada a prioridades estratégicas nacionales documentadas, que este solicitante en concreto está en condiciones de impulsar. Se trata de solicitudes fundamentalmente diferentes, y el USCIS las trata en consecuencia.
Repercusiones en la tramitación de los expedientes NIW
La conclusión práctica que se desprende de estos ejemplos es que la preparación de un expediente NIW no consiste principalmente en recopilar documentos. Se trata de un ejercicio analítico que precede a la recopilación de documentos. La labor del abogado consiste en formular las preguntas que permitan definir la teoría —y en reconocer cuándo las respuestas apuntan a una teoría viable y cuándo no.
Para un piloto, las preguntas relevantes no son: ¿cuántas horas de vuelo tiene? ¿Qué aviones ha pilotado? Esas son preguntas básicas. Las preguntas relevantes son: ¿hay algo en su experiencia operativa que la mayoría de los pilotos ATP no tengan? ¿Ha trabajado en entornos, con tipos de carga o en condiciones que sean verdaderamente especializadas? ¿Tiene alguna intención de hacer algo más allá de unirse a la plantilla de pilotos de una aerolínea estadounidense ya existente? ¿Hay alguna iniciativa específica —una ruta, un programa, un proyecto— para la que su experiencia lo capacite de manera única?
Para un profesional, las preguntas relevantes siguen una estructura similar: ¿hay algo más allá de la práctica especializada? ¿Una patente, un método, un programa con un impacto documentado? ¿Una intención emprendedora con una oportunidad de mercado específica en EE. UU.? ¿Una contribución al sector que vaya más allá del ámbito laboral y sea reconocida fuera de su red profesional inmediata?
En la mayoría de los casos, la respuesta sincera a estas preguntas descarta la NIW y apunta hacia una estrategia de inmigración diferente: el patrocinio de un empleador, una visa O-1 para quienes posean habilidades extraordinarias o una visa TN para canadienses y mexicanos que ejerzan profesiones que cumplan los requisitos. Cuando las respuestas apuntan hacia la NIW, puede comenzar el proceso de elaboración de una solicitud en toda regla.
Una evaluación realista
La NIW no es la vía adecuada para la mayoría de los trabajadores cualificados que ejercen profesiones con escasez de mano de obra, por muy talentosos que sean. El argumento de la escasez no es válido. Un empleo convencional, por muy valioso que sea, no demuestra la importancia nacional según el caso Dhanasar. Las credenciales que acreditan a alguien para ejercer una profesión no demuestran, por sí solas, una capacidad excepcional significativamente superior a la que se encuentra habitualmente.
Sin embargo, el NIW no está limitado a pilotos y profesionales. Está abierto a cualquier ciudadano extranjero —independientemente de su profesión— que pueda exponer un proyecto concreto de importancia nacional y demostrar una relación indispensable entre su trayectoria personal y dicho proyecto. La profesión es el contexto. El proyecto es el argumento.
Si usted es piloto o un profesional cualificado y está valorando si el NIW podría aplicarse a su situación, la pregunta que debe hacerse no es: “¿Hay demanda de mi profesión?”. La pregunta es: “¿Hay algo concreto que me proponga hacer —más allá de encontrar empleo— que tenga importancia nacional y para lo cual mi trayectoria particular me sitúe en una posición única para impulsarlo?”. Si la respuesta es sinceramente “sí” y puede elaborar un expediente que lo demuestre, merece la pena solicitar una consulta.
Nuestro bufete evalúa los casos de exención por interés nacional (NIW) —tanto las nuevas solicitudes como los casos denegados que se presentan para su revisión— centrándonos en esa cuestión. Le diremos con total sinceridad si existe una base jurídica viable y qué se necesitaría para elaborar un expediente que la respalde. Si no existe una base jurídica viable, también se lo diremos, y podremos analizar qué otras vías podrían adaptarse mejor a su situación. Póngase en contacto con nosotros para una consulta estratégica u obtenga más información en nuestra página sobre la exención por interés nacional (EB-2).
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