Trabajar en Delta no es una mera propuesta. Esa frase parece obvia. Sin embargo, es la premisa central de un patrón de presentación que se repite una y otra vez en las solicitudes de exención por interés nacional (EB-2) denegadas, y que cuesta a pilotos, soldadores, enfermeros, camioneros y a docenas de otros trabajadores cualificados miles de dólares y meses de espera antes de que un funcionario del USCIS les explique lo que debería haber quedado claro desde el principio.
A través del servicio de revisión de solicitudes de información complementaria (RFE) de mi despacho, he revisado varias solicitudes NIW denegadas. Aunque los casos difieren en los detalles, comparten una estructura común: un extranjero cualificado con credenciales auténticas, una solicitud basada en la importancia de su profesión y la escasez de trabajadores cualificados en ella, y una denegación que, en esencia, afirma que se ha descrito el trabajo en sí, pero no una actividad de importancia nacional.
Este artículo explica exactamente por qué fracasan estas solicitudes —basándose en una muestra de los casos que he revisado— y por qué los mismos defectos que hunden las solicitudes NIW de los pilotos de línea aérea resultan igualmente fatales para las solicitudes NIW de los profesionales técnicos, que se han convertido en productos de marketing habituales de los servicios de inmigración prestados por personas que no son abogados. Si usted es piloto, soldador, electricista o conductor con licencia CDL y le han dicho que la NIW es su vía para obtener la tarjeta verde, lea esto con atención antes de gastar dinero en presentar una solicitud. Y si ya ha recibido una solicitud de información adicional (RFE) o una denegación, el análisis que figura a continuación le indicará si el caso es recuperable o si necesita una estrategia completamente diferente. Para conocer el marco legal en el que se basa todo lo aquí expuesto, consulte nuestra descripción general de la exención por interés nacional (NIW) de la categoría EB-2.
La NIW no es una solución a la escasez
La exención por interés nacional existe porque el Congreso reconoció que el trabajo que proponen algunos extranjeros es lo suficientemente importante para Estados Unidos como para justificar que se prescinda del proceso habitual de certificación laboral. Ese proceso —el sistema PERM, administrado por el Departamento de Trabajo— existe para proteger a los trabajadores estadounidenses frente a la pérdida de puestos de trabajo. La exención por interés nacional (NIW) lo exime cuando el interés nacional en las contribuciones de un extranjero concreto es lo suficientemente significativo como para prevalecer sobre esa protección.
Lo que el NIW no es, precisamente, es un mecanismo para eludir el PERM simplemente porque una profesión tenga una gran demanda. El USCIS ha abordado este punto de forma directa y sistemática: la escasez de mano de obra se aborda a través del proceso de certificación laboral. Una escasez significa que no hay suficientes trabajadores cualificados para los puestos de trabajo disponibles, que es precisamente la situación que el PERM está diseñado para evaluar. La existencia de una escasez no convierte un empleo concreto dentro de esa profesión en algo de importancia nacional. Lo convierte en una condición del mercado.
Según el caso Matter of Dhanasar, 26 I&N Dec. 884 (AAO 2016), el USCIS evalúa las solicitudes de NIW (Exención por Interés Nacional) mediante un criterio de tres requisitos: la iniciativa propuesta debe tener un mérito sustancial y una importancia nacional; el solicitante debe estar en condiciones de llevarla a cabo; y, en definitiva, debe ser beneficioso eximir de los requisitos de oferta de empleo y certificación laboral. Cada elemento de ese marco se centra en la iniciativa específica que el extranjero propone llevar a cabo, no en el campo en general, ni en la escasez de mano de obra, ni en las cualificaciones del solicitante en abstracto.
La mayoría de las solicitudes de NIW de pilotos que son denegadas nunca incluyen una propuesta concreta de proyecto. Se limitan a describir una profesión.
Cinco motivos por los que suele fracasar una solicitud NIW típica
El caso compuesto que voy a describir aquí se basa en patrones que he observado en múltiples solicitudes denegadas revisadas a través de nuestro servicio de RFE. El piloto en cuestión tenía experiencia, contaba con las credenciales pertinentes y, según cualquier criterio profesional habitual, era un candidato excelente para el tipo de carrera que perseguía. El problema no era el cliente. Era la argumentación del caso.
Hay un detalle procesal de la presentación que merece la pena destacar desde el principio, ya que da una idea de la calidad del análisis en el que se basa la petición: incluía un formulario ETA-9089 cumplimentado, es decir, la solicitud de certificación laboral PERM. El objetivo principal de la NIW es precisamente eximir del requisito PERM. Presentar una solicitud PERM cumplimentada dentro de una petición NIW equivale, desde el punto de vista procesal, a adjuntar una solicitud de juicio a una declaración de culpabilidad. No afecta directamente al resultado, pero indica que el abogado anterior no tenía un conocimiento claro de lo que estaba presentando ni de por qué.
1. No se propuso ninguna iniciativa
En la solicitud se describía el proyecto propuesto de la siguiente manera: el solicitante tiene la intención de trabajar como piloto de una aerolínea comercial estadounidense dedicada al transporte de pasajeros, carga o mercancías. A continuación, se enumeraban las funciones habituales del puesto: inspecciones previas al vuelo, comprobación del peso y el centrado de la aeronave, presentación de planes de vuelo al control de tráfico aéreo y supervisión de los sistemas de la aeronave.
Esta es una descripción del puesto. No se trata de una iniciativa propuesta en el sentido de lo establecido en Dhanasar.
El Manual de Políticas del USCIS es muy claro al respecto: el término “actividad” es más específico que el concepto general de “ocupación”. El solicitante debe proporcionar detalles no solo sobre lo que implica normalmente la ocupación, sino también sobre los tipos de trabajo que la persona se propone realizar concretamente dentro de esa ocupación. Cuando una solicitud se limita a describir las funciones habituales del puesto, el USCIS ha sostenido sistemáticamente que no hay nada concreto que evaluar en cuanto a la importancia nacional, ya que no se ha articulado ninguna actividad específica.
La respuesta del abogado anterior a esta objeción fue argumentar que pilotar un tipo específico de aeronave para aerolíneas estadounidenses constituía una “ocupación detallada” según el sistema de Clasificación Estándar de Ocupaciones (SOC) y que, por lo tanto, era lo suficientemente específica como para considerarse una actividad. El USCIS no se dejó convencer, y con razón. La taxonomía del SOC clasifica las ocupaciones con fines estadísticos laborales. No tiene nada que ver con si el trabajo propuesto por una persona concreta tiene un impacto nacional potencial.
Toda solicitud NIW debe responder a una pregunta que esta solicitud nunca ha planteado: ¿qué hará concretamente esta persona que otro piloto cualificado no haría igual de bien? Sin una respuesta a esa pregunta, no hay ningún proyecto propuesto, solo hay un empleo.
2. El argumento de la escasez no puede sustentar el criterio de importancia nacional
La petición dedicó un espacio considerable a documentar la escasez de pilotos en Estados Unidos. Las previsiones de Boeing, los estudios de la FAA sobre la plantilla, los datos sobre las jubilaciones de pilotos, las cancelaciones de rutas en comunidades rurales, la presión para reducir los requisitos de horas de formación y la propuesta de elevar la edad de jubilación obligatoria. El argumento estaba bien documentado y, como descripción de un problema del sector, era preciso.
Aún así, la solicitud fue denegada. El USCIS ha abordado el argumento de la escasez en las denegaciones de NIW de pilotos con un lenguaje coherente: la escasez de mano de obra se aborda a través del proceso de certificación laboral, y la escasez de trabajadores cualificados no basta, por sí sola, para que un empleo individual dentro de una ocupación con escasez se considere de importancia nacional según Dhanasar. No se trata de una resolución severa ni inusual. Es la aplicación coherente de un principio que el USCIS ha establecido en las denegaciones de NIW de pilotos, las denegaciones de NIW para enfermeros, las denegaciones de NIW para ingenieros y las denegaciones de NIW para profesores.
El argumento de que hay escasez de mano de obra en un determinado puesto y de que el solicitante reúne los requisitos para ocuparlo describe exactamente la situación que el procedimiento PERM está destinado a evaluar. No explica por qué debería eludirse el procedimiento PERM.
La solicitud también presentaba un análisis econométrico —tomado de la metodología EB-5— que pretendía demostrar que un piloto adicional genera un importante empleo indirecto y actividad económica en los sectores relacionados. Se trataba de un intento creativo de cumplir con los requisitos establecidos por Dhanasar en cuanto a actividades con un potencial significativo para contratar a trabajadores estadounidenses. El USCIS detectó el problema de inmediato: esos efectos multiplicadores se dan con cualquier piloto que ocupe ese puesto. El modelo no puede distinguir a este solicitante de cualquier otro piloto cualificado. No se demostró en qué se diferenciaría esa iniciativa concreta de las funciones habituales de cualquier piloto de línea aérea.
3. El problema de la fungibilidad
Este es el defecto estructural más grave de la teoría del NIW basada en la escasez, y conviene dejarlo claro. El NIW está diseñado para situaciones en las que una persona concreta se propone hacer algo que requiere su combinación particular de conocimientos especializados —algo que no ocurriría, o que ocurriría de forma menos satisfactoria, si otra persona cualificada ocupara ese puesto en su lugar—. Un investigador que trabaja en un proyecto específico con socios institucionales concretos no es sustituible por otro investigador. Un médico que se compromete a trabajar en una zona concreta con carencias de atención sanitaria no es fácilmente sustituible por un médico generalista.
Un piloto que vuela en rutas comerciales es, en el sentido jurídico pertinente, sustituible. Cualquier piloto con licencia ATP cualificado para el tipo de aeronave puede desempeñar esas funciones. El hecho de que este piloto en concreto tenga experiencia, sea consciente de la seguridad y sea excelente profesionalmente no cambia el análisis. El USCIS ha planteado esta pregunta explícitamente al denegar solicitudes de este tipo: ¿en qué se diferenciarán los servicios o las funciones laborales del solicitante de las funciones habituales de cualquier piloto de línea aérea? El argumento de la escasez nunca puede responder a esa pregunta, porque, por definición, trata a todos los pilotos cualificados como intercambiables.
En alegaciones anteriores se intentó abordar la cuestión de la fungibilidad argumentando que, estadísticamente, los pilotos con más experiencia son más seguros que los que tienen menos experiencia —lo cual es cierto y está respaldado por estudios—. Esto también es cierto en el caso de cualquier piloto con experiencia. La mejora estadística de la seguridad derivada de la experiencia es una característica de la población en su conjunto, no un factor diferenciador para una solicitud individual de NIW.
4. La trampa de la comparación salarial
En la solicitud se argumentaba que el salario del piloto —que se situaba considerablemente por encima de la media de los pilotos de líneas aéreas canadienses— ponía de manifiesto una capacidad excepcional según los criterios reglamentarios de la categoría EB-2.
El problema radicaba en el grupo de comparación. La “media” utilizada incluía a todos los pilotos de líneas aéreas canadienses, independientemente de su nivel de experiencia: copilotos regionales con dos años de experiencia, pilotos contratados a tiempo parcial e instructores de vuelo que operaban con certificación de línea aérea. Comparar a un piloto veterano de una gran compañía aérea con la media general de la población da lugar a una diferencia exagerada que no aporta ninguna información significativa sobre si la experiencia de este piloto es significativamente superior a la de pilotos comparables en su misma etapa profesional.
El USCIS consideró que las pruebas salariales no demostraban una capacidad excepcional. Las pruebas salariales figuraban en el expediente; el problema no era que faltaran, sino que el hecho de que un piloto con amplia experiencia, que percibía una remuneración acorde con el mercado para su nivel de experiencia y el rango de la aerolínea, no demostraba una pericia significativamente superior a la que se encuentra habitualmente. Eso es lo que el mercado paga a alguien con sus cualificaciones. No es un indicio de capacidad excepcional, sino de una remuneración adecuada.
Para que el criterio salarial tenga peso en un análisis de capacidad excepcional en el marco de la categoría EB-2, la comparación debe ser significativa: compañeros en una etapa profesional similar, en empresas similares y en puestos similares. Si la diferencia sigue siendo considerable tras realizar esa comparación entre elementos comparables, entonces hay argumentos a favor. Si la diferencia desaparece en gran medida tras una comparación adecuada, entonces no los hay.
5. El problema de la tarjeta sindical de ALPA
En la solicitud se citaba la pertenencia a la Asociación Internacional de Pilotos de Líneas Aéreas —el sindicato de pilotos de líneas aéreas más grande del mundo— como prueba de pertenencia a una asociación profesional, uno de los seis criterios de capacidad excepcional de la categoría EB-2.
La afiliación a ALPA está abierta a cualquier piloto que trabaje activamente en el transporte aéreo comercial. No hay proceso de selección, ni evaluación por pares, ni requisitos mínimos de méritos. Cualquier piloto de línea aérea en activo puede afiliarse. El USCIS ha señalado lo siguiente: la pertenencia a una asociación a la que puede afiliarse cualquier profesional cualificado no demuestra una experiencia significativamente superior a la que suele encontrarse en el sector.
Para que quede claro: la pertenencia a la ALPA puede tenerse en cuenta a la hora de cumplir el umbral de los tres criterios en la fase inicial del análisis de la capacidad excepcional. El abogado anterior citó correctamente el texto del Manual de Políticas del USCIS, en el que se establece que la pertenencia a una asociación profesional, independientemente de su prestigio, cumple el criterio en la fase inicial. Ese argumento es técnicamente válido. El problema es que cumplir el umbral de los tres criterios —cartas de experiencia, licencia de piloto y carné de afiliación sindical— mientras que el historial general no muestra logros excepcionales, ni contribuciones al campo, ni reconocimiento fuera del círculo profesional inmediato del solicitante, no supera la determinación final sobre el fondo del asunto.
El USCIS ha señalado, en sus resoluciones sobre la capacidad excepcional, que un impacto genuino en un campo suele generar un reconocimiento que va más allá del círculo profesional inmediato del solicitante: por parte de colegas de la disciplina en general, de fuentes institucionales o gubernamentales, o a través de trabajos publicados o documentados que hayan influido en el campo. Las cartas de supervisores y colegas que dan fe de la competencia profesional no constituyen una prueba de capacidad excepcional. Son una prueba de un buen historial laboral. Son cosas diferentes.
Por qué los profesionales de oficios se enfrentan a los mismos problemas
La NIW para pilotos se ha convertido en una especie de producto estrella para los servicios de inmigración no jurídicos que promocionan las solicitudes NIW entre los trabajadores cualificados de profesiones con escasez de mano de obra. Pero los pilotos no son un caso único. He revisado solicitudes NIW denegadas de soldadores, electricistas, técnicos de climatización, conductores de camiones comerciales y supervisores de obras, todas ellas basadas en el mismo patrón: la profesión tiene demanda, el solicitante está cualificado y tiene experiencia, la escasez está documentada y, por lo tanto, debería concederse la exención por interés nacional.
Los vicios jurídicos son idénticos en todos los casos. El análisis no varía por el hecho de que cambie la ocupación.
No hay ningún proyecto previsto
Un soldador que propone “realizar trabajos de soldadura para fabricantes estadounidenses” no ha descrito una actividad empresarial. Un electricista que propone “prestar servicios eléctricos en el sector de la construcción” no ha descrito una actividad empresarial. Un conductor con licencia CDL que propone “transportar mercancías por las autopistas de EE. UU.” no ha descrito una iniciativa. Se trata de descripciones de puestos de trabajo. El marco de Dhanasar exige algo más específico: un proyecto, programa o producto de trabajo concreto con un impacto nacional potencial articulable que trascienda la relación laboral ordinaria.
El argumento de la escasez falla de la misma manera
En Estados Unidos existe una escasez real de trabajadores cualificados. Los datos son reales. El USCIS no lo niega. Sin embargo, el USCIS tampoco lo considera suficiente a efectos de la NIW, ya que el argumento de la escasez va demasiado lejos. Si una escasez documentada en una profesión bastara para demostrar la importancia nacional de cualquier profesional cualificado en dicha profesión, la NIW eliminaría de hecho el requisito del PERM para todas las profesiones en las que existe escasez. Eso no es lo que autorizó el Congreso.
El problema de la fungibilidad es más difícil de resolver para los profesionales de oficios
En el caso de un piloto, existe al menos un argumento teórico según el cual la experiencia operativa específica —entornos inusuales, carga especializada, respuesta ante emergencias— hace que un piloto concreto sea “no fungible” para un trabajo específico. En el caso de un soldador, electricista o conductor comercial general, es más difícil sostener ese argumento. Las competencias están más estandarizadas, las certificaciones son más uniformes y el trabajo propuesto está menos diferenciado. Los servicios no jurídicos que presentan estos casos rara vez intentan siquiera esgrimir el argumento de la no fungibilidad. Se basan por completo en la escasez, lo cual fracasa por las razones descritas anteriormente.
El análisis de las capacidades excepcionales es igual de difícil
La categoría EB-2 por “capacidad excepcional” en ciencias, artes o negocios exige una experiencia significativamente superior a la habitual. Para los profesionales cualificados, demostrar esto según los criterios reglamentarios resulta realmente difícil. El criterio del expediente académico no se ajusta claramente a los oficios basados en el aprendizaje. El criterio salarial requiere el mismo análisis comparativo riguroso descrito para el piloto. El criterio de reconocimiento exige algo más que el elogio del empleador: requiere un reconocimiento documentado por parte de compañeros, organismos profesionales o entidades gubernamentales por contribuciones específicas al campo, lo que supone un listón muy alto para ocupaciones en las que el reconocimiento individual no forma parte de la cultura profesional.
Esto no significa en absoluto que un profesional de oficios no pueda optar al NIW. Significa que el modelo estándar no es válido, y que una argumentación viable para el NIW en el caso de un profesional de oficios requiere el mismo análisis específico de cada caso que cualquier otra solicitud de NIW: identificar una iniciativa real de importancia nacional, elaborar un expediente que la respalde y vincular los conocimientos específicos del solicitante a esa iniciativa concreta de tal manera que quede demostrada su carácter irreemplazable.
Lo que nos revela el patrón de negativas
Al examinar múltiples solicitudes NIW denegadas en casos de profesiones con escasez de mano de obra, se observa un patrón recurrente. El abogado anterior recopila el historial laboral y las credenciales del cliente, documenta la escasez en la profesión del cliente utilizando informes de dominio público, encarga o reutiliza un análisis econométrico que muestra los efectos multiplicadores en el empleo, y presenta el expediente como si la importancia del sector confiriera importancia al empleo de la persona dentro del mismo.
El USCIS ha dejado claro en repetidas ocasiones que no es así. La propia sentencia Dhanasar estableció el principio rector:
Si bien la enseñanza de las disciplinas STEM tiene mérito sustancial en relación con los intereses educativos de los Estados Unidos, el expediente no demuestra, por preponderancia de la prueba, que el solicitante fuera a dedicarse a actividades con un impacto más amplio en el campo de la educación STEM. — Asunto Dhanasar, 26 I&N Dec. 884, 893 (AAO 2016) (traducción)
Estas denegaciones ponen de manifiesto un problema secundario. Cuando la actividad propuesta es imprecisa —básicamente, “trabajar en esta ocupación”—, los segundo y tercer criterios de Dhanasar también se desmoronan. El USCIS no puede evaluar si el solicitante está en condiciones de llevar a cabo una actividad que no se ha definido. Tampoco puede valorar si el interés nacional justifica la exención de la certificación laboral para lo que, en esencia, equivale a una búsqueda de empleo. La imprecisión de la actividad propuesta vicia todo el análisis.
El USCIS ha sido claro en los casos en los que la actividad propuesta equivale a la búsqueda de empleo: la NIW no es un mecanismo destinado a facilitar la búsqueda de trabajo. Está diseñada para personas cuyo trabajo específico propuesto trascienda la relación laboral habitual y tenga relevancia nacional. Para ver un ejemplo concreto de cómo se aplica esto a un piloto y a un profesional cualificado, consulte: “Cómo es una solicitud NIW viable para un piloto”.
Qué hacer si ha recibido una solicitud de información adicional (RFE) o una denegación en una solicitud NIW para pilotos o profesionales técnicos
Si se encuentra ante una solicitud de información adicional (RFE) en una petición NIW por una profesión con escasez de mano de obra, lo primero que debe preguntarse es si la actividad propuesta puede reconstruirse sobre la base de una teoría viable. Esto no siempre es posible. Si el expediente no contiene hechos que respalden una actividad propuesta específica e irreemplazable con una importancia nacional claramente articulable, aportar más pruebas no resolverá el problema. Presentar artículos adicionales del sector, un informe econométrico más extenso y cartas de recomendación más contundentes en respuesta a una RFE que identificó un defecto estructural dará lugar a una denegación que reflejará la RFE, ya que el problema nunca fue probatorio, sino conceptual.
Los casos que pueden salvarse en la fase de la solicitud de información complementaria (RFE) son aquellos en los que los antecedentes reales del solicitante incluyen una iniciativa genuina que simplemente no se desarrolló en la solicitud original. Un piloto con experiencia documentada en entornos especializados, operaciones de emergencia o trabajos verdaderamente atípicos puede tener la base necesaria para una teoría viable. Lo mismo puede ocurrir con un profesional que haya desarrollado una técnica, un programa o una iniciativa específicos con un impacto documentado más allá de su relación laboral. La respuesta a la RFE debe reconstruir el caso en torno a esa teoría, no añadir más pruebas a un marco defectuoso.
Si ha recibido una denegación, las opciones a seguir son presentar un recurso ante la Oficina de Apelaciones Administrativas, solicitar la reapertura o la reconsideración del expediente, o presentar una nueva solicitud basada en una fundamentación sólida. La opción más adecuada dependerá del expediente concreto y de los motivos específicos de la denegación. Nuestro bufete revisa las solicitudes NIW denegadas y ofrece valoraciones sinceras sobre lo que se puede salvar y lo que no. Consulte nuestro servicio de respuesta a solicitudes de información adicional (RFE) y de revisión de solicitudes para obtener más detalles.
La diferencia entre cumplir los requisitos para la categoría EB-2 y cumplir los requisitos para la NIW
Hay una distinción que conviene señalar con cuidado. Muchos pilotos, profesionales de oficios y trabajadores cualificados a quienes se les dice que cumplen los requisitos para la NIW sí que cumplen, de hecho, los criterios mínimos para la categoría EB-2 de “capacidad excepcional”: cartas de experiencia, licencia profesional y, posiblemente, un salario superior a la media general de la población. Son elegibles para la clasificación EB-2. Lo que les falta es una teoría viable para el NIW: un proyecto específico propuesto con una importancia nacional articulable, un historial de éxitos que se corresponda con ese proyecto y una demostración de que es beneficioso eximir de los requisitos normales de empleo.
Cumplir los requisitos para la categoría EB-2 es necesario, pero no suficiente. La NIW exige más. Esa distinción es precisamente lo que las fábricas de solicitudes y los servicios prestados por personas que no son abogados omiten sistemáticamente explicar a sus clientes, ya que explicarla con honestidad significaría decirles a muchos de ellos que la NIW no es la vía adecuada para alcanzar sus objetivos de inmigración.
En el próximo artículo de esta serie, le doy la vuelta a la pregunta: ¿cómo sería realmente un caso NIW viable para un piloto? La respuesta es más interesante de lo que cabría esperar, y proviene directamente del tipo de antecedentes que las típicas solicitudes de NIW producidas en serie ignoran por completo. Lea: Cómo es realmente un caso NIW ganador para un piloto.
Si tiene alguna duda sobre una solicitud NIW pendiente, una solicitud de información adicional (RFE) o una denegación, o si desea una evaluación sincera sobre si la NIW es la vía adecuada para su situación, póngase en contacto con nuestro bufete para una consulta estratégica. Solo aceptamos casos que tengan posibilidades reales de ser aprobados, y le diremos con claridad si no las vemos. Obtenga más información sobre nuestra práctica en materia de EB-2 NIW.
