Aceptaste un puesto con visado H-1B, te mudaste y empezaste a labrarte una carrera profesional en Estados Unidos. Entonces encontraste una oportunidad mejor —o tu trabajo actual se volvió insostenible— y tu empleador te recordó una cláusula de tu contrato de trabajo: si te vas antes de que finalice la vigencia del contrato, tendrás que pagar 10 000 dólares. O 20 000 dólares. O el coste total del patrocinio de tu visado.
Estos acuerdos de reembolso son habituales en los contratos de trabajo H-1B, especialmente en el sector de la contratación de personal informático, en el ámbito sanitario y en los distritos escolares que patrocinan a profesores extranjeros. Algunos son legítimos. Muchos no lo son. La normativa federal establece una clara distinción entre una cláusula de indemnización por daños y perjuicios admisible y una penalización prohibida, y la mayoría de los trabajadores con visado H-1B tienen más poder de negociación del que creen, sobre todo cuando conocen las normas de transferibilidad que les permiten cambiar de empleador sin perder su estatus.
El marco normativo: las sanciones están prohibidas
La normativa del Departamento de Trabajo que regula las cláusulas de reembolso del visado H-1B es la 20 CFR § 655.731(c)(9). La norma por defecto es una prohibición: los empleadores no pueden exigir a un trabajador con visado H-1B que pague una multa por abandonar el puesto antes de la fecha acordada. No pueden cobrar dicha multa mediante deducciones salariales, ni pueden condicionar el empleo a la aceptación de la misma.
El reglamento establece una excepción limitada para lo que denomina «indemnización por daños y perjuicios de buena fe». Un empleador puede incluir una cláusula de indemnización por daños y perjuicios en un contrato de trabajo, pero solo si cumple varios requisitos específicos. La distinción entre una cláusula de indemnización por daños y perjuicios admisible y una penalización prohibida no es una mera cuestión técnica. Es la cuestión central en todos los litigios relacionados con el reembolso de los visados H-1B.
Gastos que tu empleador no puede recuperar
Hay ciertos gastos que están totalmente prohibidos. Se trata de los gastos empresariales del empleador en el marco del programa H-1B, y ninguna cláusula contractual puede trasladarlos al trabajador:
- Tasas de tramitación del USCIS. La tasa básica de la solicitud I-129 (460 dólares, o 780 dólares para los grandes solicitantes de visados H-1B) corre a cargo del empleador. Y punto.
- La cuota de formación de la ACWIA. Esta cantidad asciende a 1.500 dólares para la mayoría de los empleadores (750 dólares para las pequeñas empresas con menos de 26 empleados a tiempo completo). Se destina a financiar programas de formación profesional. La normativa prohíbe expresamente incluirla en cualquier disposición relativa al reembolso.
- La tasa de prevención y detección del fraude. La tasa de 500 dólares que se abona al DHS con cada nueva solicitud de visado H-1B no puede repercutirse al trabajador.
- Honorarios de abogados y costas judiciales. Todos los gastos relacionados con la preparación y presentación de la solicitud H-1B —incluida la solicitud de condiciones laborales— se consideran gastos de la empresa.
- Cualquier deducción que reduzca el salario por debajo del salario exigido. Si una deducción por reembolso hiciera que su remuneración quedara por debajo del salario vigente indicado en la Solicitud de condiciones laborales, se consideraría ilegal por sí misma, lo que constituiría una infracción independiente de las obligaciones del empleador en virtud de dicha solicitud.
La importancia práctica de esta lista es considerable. En muchos casos de patrocinio de visados H-1B, los costes que no se pueden recuperar —tasas de tramitación, tasa ACWIA, tasa por fraude, honorarios legales— representan la mayor parte de lo que el empleador ha gastado realmente. Cuando un empleador exige entre 15 000 y 20 000 dólares en concepto de «costes de patrocinio», un análisis minucioso suele revelar que la mayor parte de esos costes entran dentro de las categorías prohibidas.
Lo que puede ser admisible: la excepción de la indemnización por daños y perjuicios
El reglamento no prohíbe todas las cláusulas de reembolso, sino que prohíbe las sanciones. Un empleador puede incluir una cláusula de indemnización por daños y perjuicios si cumple los requisitos específicos establecidos en el artículo 20 CFR § 655.731(c)(9)(iii):
- Acuerdo por escrito antes de que comience la relación laboral. La cláusula debe figurar en un contrato escrito firmado antes del inicio del empleo o en el momento de este. El empleador no puede añadir una obligación de reembolso una vez que ya hayas comenzado a trabajar.
- Una estimación razonable de los daños y perjuicios reales. La cantidad debe ser una aproximación razonable de la pérdida que el empleador prevé sufrir por tu salida anticipada, y no una cifra redondeada destinada a disuadirte de marcharte.
- No hay categorías de gastos prohibidos. Las tasas de tramitación, la tasa de la ACWIA, la tasa por fraude y los honorarios de los abogados no pueden incluirse en el cálculo, ni siquiera como parte de una cuantía total por daños y perjuicios.
- La legislación estatal debe considerarlo una indemnización por daños y perjuicios, no una multa. Aquí es donde la aplicación de la ley se vuelve más compleja. Que una cláusula se considere una indemnización por daños y perjuicios legítima depende de la legislación contractual del estado en el que se desarrolle la relación laboral. El Departamento de Trabajo aplica la legislación estatal en sus procedimientos de ejecución.
Cómo distinguen los tribunales entre sanciones y indemnizaciones por daños y perjuicios
Los criterios jurídicos varían según el estado, pero los tribunales suelen plantear tres preguntas:
En primer lugar, ¿era esa cantidad una estimación razonable del perjuicio previsto en el momento de la firma del contrato? Una cláusula que exige el pago de 25 000 dólares por la baja anticipada de un puesto con un salario anual de 60 000 dólares plantea inmediatamente dudas sobre su proporcionalidad. Los tribunales esperan que la cantidad guarde una relación razonable con la pérdida real prevista por el empleador, y no con la remuneración total del trabajador ni con el margen de beneficio que el empleador desearía obtener.
En segundo lugar, ¿resultaba difícil calcular los daños reales en el momento de la celebración del contrato? Esta es la justificación tradicional de la indemnización por daños y perjuicios: las partes llegan a un acuerdo por adelantado porque calcular el perjuicio a posteriori resultaría poco práctico. A un empleador que puede cuantificar fácilmente sus daños —por ejemplo, el coste de un ciclo de contratación— le resulta más difícil justificar una indemnización fija que no guarda relación alguna con esos costes cuantificables.
En tercer lugar, ¿la cláusula tiene por objeto indemnizar o coaccionar? Una cláusula que se reduce progresivamente a medida que aumenta la antigüedad del empleado se asemeja más a una compensación por la pérdida de rendimiento de la inversión. En cambio, una penalización fija de 20 000 dólares, independientemente de si el empleado abandona la empresa al cabo de un mes o un día antes de que expire el contrato, se asemeja más a una sanción destinada a retener al trabajador en su puesto.
El Departamento de Trabajo (DOL) adopta una postura firme en materia de cumplimiento en este ámbito. La agencia parte de la base de que las cláusulas de reembolso constituyen sanciones prohibidas y hace recaer sobre el empleador la carga de demostrar lo contrario. Las infracciones conllevan sanciones civiles de hasta 1.000 dólares por infracción —o hasta 35.000 dólares en caso de infracciones deliberadas—, además de la posible exclusión del programa H-1B durante un máximo de dos años.
La dimensión de la portabilidad: tu mejor baza
Esto es algo que muchos trabajadores con visado H-1B —y algunos empleadores— pasan por alto. Según el artículo 214(n) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), un trabajador con visado H-1B puede comenzar a trabajar para un nuevo empleador tan pronto como este presente una solicitud de visado H-1B válida en nombre del trabajador. No es necesario esperar a que se apruebe la solicitud. No es necesario el permiso de su empleador actual. Esto es la portabilidad del visado H-1B, y cambia radicalmente la dinámica de los acuerdos de reembolso.
Una cláusula de reembolso obtiene su poder coercitivo del temor del trabajador a que, si abandona el empleo, pierda su estatus migratorio. Si uno cree que las únicas opciones son quedarse con el empleador actual o abandonar el país, una exigencia de reembolso de 15 000 dólares se percibe como una grave amenaza. Pero si uno comprende que puede cambiar de empleador y seguir trabajando legalmente mientras la nueva solicitud está pendiente, el cálculo cambia radicalmente.
La portabilidad no hace que las cláusulas de reembolso sean inaplicables desde el punto de vista jurídico. Una cláusula válida de indemnización por daños y perjuicios podría seguir reclamándose como demanda contractual ante un tribunal estatal. Sin embargo, elimina la ventaja en materia de inmigración que confiere a estas cláusulas su verdadero poder. Un empleador que no puede amenazar tu situación migratoria es un empleador que tiene que justificar el importe del reembolso en función de sus propios méritos, y la mayoría de estas cláusulas no resisten ese escrutinio.
Guía práctica para los trabajadores con visado H-1B
Antes de firmar
Lee atentamente la cláusula de reembolso antes de aceptar un puesto de trabajo. Fíjate en lo siguiente: el importe total, si incluye gastos relacionados con el visado (una señal de alerta), si va disminuyendo con el tiempo y si se te presentó antes de que comenzaras a trabajar. Si una empresa te presenta un acuerdo de reembolso después de que ya hayas empezado a trabajar, eso por sí solo plantea serias dudas sobre su aplicabilidad.
Si quieres irte
No dé por sentado que una cláusula de reembolso es ejecutable solo por el hecho de que figure en un contrato firmado. Muchas de estas cláusulas incluyen categorías de gastos prohibidas o no superan la prueba de indemnización por daños y perjuicios prevista en la legislación estatal. Consulte a un abogado especializado en inmigración antes de pagar nada o de aceptar cualquier deducción de su salario final.
Es importante que te informes sobre la posibilidad de transferir tu permiso. Si tienes un nuevo empleador dispuesto a presentar una solicitud de visado H-1B, puedes empezar a trabajar allí tan pronto como se presente la solicitud. El periodo de gracia de 60 días tras la finalización del empleo te da tiempo para tramitar la transferencia sin perder tu estatus.
Si tu jefe te amenaza
Algunos empleadores utilizan las cláusulas de reembolso como herramienta de intimidación, diciendo a los trabajadores que quedarán «en situación irregular» si se marchan, o amenazándoles con «revocar» su visado. Un empleador puede retirar una solicitud pendiente, pero no puede revocar unilateralmente un visado ya aprobado, ni impedir que usted ejerza sus derechos de transferibilidad. Si su empleador le está amenazando en relación con su situación migratoria, ese comportamiento en sí mismo puede constituir una infracción de los requisitos del programa H-1B.
La realidad de la aplicación de la ley
La División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo investiga las denuncias sobre sanciones indebidas relacionadas con el visado H-1B. Una resolución desfavorable para un empleador puede dar lugar al pago de salarios atrasados, sanciones pecuniarias civiles y, en casos graves, a la inhabilitación para patrocinar a trabajadores con visado H-1B. La agencia tiene la facultad de llevar a cabo investigaciones que abarquen toda la empresa, lo que significa que la denuncia de un solo trabajador puede dar lugar a una revisión del trato que el empleador dispensa a todos los empleados con visado H-1B.
Los trabajadores pueden presentar denuncias ante la División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo (DOL) sin temor a represalias, ya que la normativa del visado H-1B incluye medidas de protección contra las represalias. Dicho esto, la aplicación de la ley lleva tiempo y los recursos del DOL son limitados. Los trabajadores con reclamaciones sólidas también pueden recurrir a los tribunales estatales, especialmente si el empleador ha realizado deducciones salariales sin autorización.
Sectores en los que esto es más importante
Los acuerdos de reembolso son habituales en el ámbito laboral de los visados H-1B, pero en algunos sectores son más frecuentes. Las empresas de consultoría y de dotación de personal informático —especialmente aquellas que patrocinan a trabajadores para su incorporación en las instalaciones de los clientes— han sido históricamente las más estrictas en cuanto a las cláusulas de reembolso. Las empresas del sector sanitario, sobre todo aquellas que contratan a médicos y enfermeros en el extranjero, a veces incluyen cláusulas de reembolso vinculadas a compromisos de servicio de varios años. Y los distritos escolares que patrocinan a profesores extranjeros con visados H-1B recurren en ocasiones a acuerdos de reembolso para proteger su inversión en el patrocinio y la formación.
La dinámica subyacente es la misma en todos los sectores: la empresa ha invertido en el patrocinio, quiere asegurarse de obtener un rendimiento de esa inversión y recurre a un mecanismo contractual para evitar las bajas prematuras. La cuestión es siempre si ese mecanismo concreto cumple con la legislación federal.
En resumen
No todas las cláusulas de reembolso son ilegales, pero muchas sí lo son. La normativa federal prohíbe las sanciones y solo permite indemnizaciones por daños y perjuicios definidas de forma muy restrictiva. Los gastos de tramitación, los gastos de formación y los honorarios de abogados no pueden reclamarse al trabajador bajo ninguna circunstancia. Además, las disposiciones sobre portabilidad de la Ley de Inmigración y Nacionalidad ofrecen a los trabajadores con visado H-1B una vía de escape práctica que la mayoría de las cláusulas de reembolso están diseñadas para que olviden.
Si te enfrentas a una reclamación de devolución o estás pensando en cambiar de trabajo mientras tienes el visado H-1B, el primer paso es conocer tus derechos. El segundo paso es conocer tus opciones. Ambas son más favorables de lo que muchos trabajadores con visado H-1B creen.
Si tiene alguna duda sobre un acuerdo de reembolso de visado H-1B o está pensando en cambiar de empleador, póngase en contacto con Immigration Law of Montana, P.C. Asesoramos a trabajadores con visado H-1B y a empleadores en Montana, Dakota del Norte, Wyoming y la región de las Montañas Rocosas.
