Cuando un empleador patrocina a un trabajador extranjero para obtener la residencia permanente a través del proceso de certificación laboral PERM, una de las preguntas más importantes es: ¿Qué cualificaciones puede utilizar el trabajador para cumplir los requisitos del puesto?
La respuesta depende en gran medida de si hablamos de formación o de experiencia, y de dónde se obtuvo esa cualificación.
Página del programa PERM del Departamento de Trabajo
La distinción fundamental: educación frente a experiencia
Según las regulaciones del Departamento de Trabajo, las calificaciones educativas y la experiencia laboral se tratan de manera muy diferente cuando se obtienen durante el empleo con el empleador patrocinador.
Titulación académica: Generalmente aceptable
Un empleado puede utilizar las credenciales educativas obtenidas mientras trabajaba para el empleador patrocinador para cumplir con los requisitos del puesto PERM. Esto incluye títulos, diplomas y certificados obtenidos de instituciones acreditadas durante la relación laboral.
La normativa 20 CFR § 656.17(i)(1) prohíbe a los empleadores exigir «habilidades que el extranjero no posea en el momento de presentar la solicitud». Esta regla temporal es clave: el beneficiario debe poseer realmente la titulación académica en la fecha de presentación de la solicitud PERM, pero no existe ninguna prohibición que impida obtener dicha titulación mientras se está empleado por la empresa patrocinadora.
¿Por qué se trata la educación de manera diferente?
Las credenciales educativas son titulaciones estandarizadas y objetivas otorgadas por instituciones acreditadas. Un título de máster es un título de máster independientemente de cuándo o dónde se haya obtenido. El Departamento de Trabajo considera que se trata de titulaciones legítimas que existen independientemente de la relación laboral.
Esta política crea valiosas oportunidades de planificación. Un empleado que esté cursando un MBA, una licenciatura en Derecho u otra titulación superior puede continuar su formación mientras la empresa prepara el expediente PERM. Una vez obtenido el título, se puede presentar la solicitud PERM con el empleado cumpliendo todos los requisitos establecidos.
Experiencia laboral: la regla del 50 % de diferencias en las funciones
La experiencia adquirida con el empleador patrocinador generalmente no puede utilizarse para cumplir los requisitos del PERM, con una excepción importante.
Según el artículo 20 CFR § 656.17(i)(3), la experiencia con el empleador patrocinador solo se puede tener en cuenta si se ha adquirido en un puesto que «no sea sustancialmente comparable» al puesto PERM. La normativa define «sustancialmente comparable» como aquel que requiere el desempeño de las mismas funciones laborales durante más del 50 % del tiempo.
En pocas palabras: las dos posiciones deben diferir en más del 50 % en sus funciones laborales para que la experiencia previa cuente para las calificaciones PERM.
El razonamiento del Departamento de Trabajo
La preocupación del Departamento de Trabajo es clara: si un empleador contrata a alguien sin ciertos requisitos de experiencia, es posible que esos requisitos no sean realmente los «requisitos mínimos reales» para el puesto. El Departamento de Trabajo quiere asegurarse de que los empleadores no estén creando requisitos artificialmente elevados que los trabajadores estadounidenses no puedan cumplir.
Si el puesto PERM requiere cinco años de experiencia, pero el beneficiario fue contratado con solo dos años, el Departamento de Trabajo cuestionará si cinco años es realmente el mínimo necesario para el puesto.
La regla del momento crítico
Independientemente de si hablamos de educación o experiencia, hay una regla de sincronización que lo rige todo:
El beneficiario debe cumplir TODOS los requisitos establecidos en la fecha en que se presente la solicitud PERM (formulario ETA 9089) ante el Departamento de Trabajo.
Esto se establece explícitamente en 20 CFR § 656.17(i)(1), que prohíbe exigir habilidades que el extranjero no posea «en el momento de presentar la solicitud».
Qué significa esto para cada etapa
Presentación de la determinación del salario vigente: El beneficiario NO necesita cumplir todos los requisitos todavía. El PWD establece el nivel salarial y se puede presentar mientras el empleado aún está completando su educación o adquiriendo experiencia.
Período de reclutamiento: El beneficiario aún NO necesita cumplir con todos los requisitos. El reclutamiento puede continuar mientras se completan las calificaciones.
Fecha de presentación del PERM: El beneficiario DEBE cumplir todos los requisitos establecidos (formación, experiencia, licencias, certificaciones) antes de esta fecha. Este es un hito fundamental.
Esta estructura temporal permite una planificación estratégica. Los empleadores pueden iniciar el proceso PWD mientras el empleado está terminando su MBA o acumulando los últimos meses de experiencia requerida, y luego presentar el PERM una vez que se hayan obtenido todas las calificaciones.
Requisitos para la concesión de licencias: una consideración especial
Las licencias profesionales ocupan una posición única entre los requisitos de formación y experiencia.
Según el artículo 20 CFR § 656.17(h), los requisitos de licencia SOLO pueden incluirse si son «legalmente necesarios para desempeñar las funciones del puesto». A diferencia de los requisitos de formación, que los empleadores pueden establecer a su discreción, las licencias solo pueden exigirse cuando la ley las exige para esa ocupación.
Las licencias deben obtenerse antes de presentar la solicitud PERM.
Al igual que la educación, una licencia profesional es una credencial objetiva. Un empleado puede obtener la admisión en el colegio de abogados, la licencia médica u otras licencias profesionales mientras trabaja para el empleador patrocinador, incluso si ese trabajo es en una capacidad diferente (como un asistente legal que trabaja para obtener la admisión en el colegio de abogados).
Sin embargo, la licencia debe estar completamente obtenida y activa en la fecha de presentación del PERM. A diferencia de la educación, donde «sustancialmente completa» podría ser suficiente en algunos contextos, la licencia es binaria: o se tiene la licencia o no se tiene.
Consideración práctica: Muchas jurisdicciones permiten a los profesionales formados en el extranjero solicitar permiso para presentarse a los exámenes de licencia. Un empleado que trabaje como asistente jurídico y obtenga la admisión en el colegio de abogados de EE. UU. durante su empleo cumple los requisitos de licencia para un puesto de abogado, siempre que posea un permiso de trabajo independiente que le permita trabajar como abogado.
Un ejemplo del mundo real
Consideremos el siguiente escenario: un bufete de abogados contrata a un abogado formado en el extranjero como asistente jurídico. El abogado tiene diez años de experiencia jurídica en su país de origen, pero no está habilitado para ejercer en Estados Unidos.
Mientras trabajaba como asistente legal, el empleado solicitó permiso al tribunal supremo de su estado para presentarse al examen de acceso al colegio de abogados, lo aprobó y obtuvo la admisión en el colegio de abogados del estado.
¿Puede el bufete de abogados patrocinar a este empleado para un puesto de abogado?
Sí, prestando especial atención a los detalles:
Requisitos académicos: El título extranjero en Derecho cumple los requisitos académicos (suponiendo que se evalúe como equivalente a un título en Derecho estadounidense).
Requisito de licencia: El empleado ahora posee una licencia activa para ejercer la abogacía en los Estados Unidos obtenida mientras estaba empleado. Esto satisface el requisito de licencia, ya que se posee en el momento de la presentación del PERM.
Requisitos de experiencia: La empresa puede tener en cuenta los diez años de experiencia del empleado en el ejercicio de la abogacía en su país de origen. Esta experiencia se adquirió antes de incorporarse a la empresa patrocinadora, por lo que es totalmente válida.
¿Qué hay de la experiencia como asistente jurídico? Por lo general, los años trabajados como asistente legal en este bufete no se pueden contabilizar, aunque el trabajo de asistente legal requiera conocimientos jurídicos. A menos que el bufete pueda demostrar que las funciones del asistente legal eran diferentes en más de un 50 % de las funciones de un abogado, esos años no cuentan para los requisitos de experiencia.
La oportunidad oportuna
Este escenario también ilustra la oportunidad de planificar el tiempo. Mientras el empleado estudia para el examen de abogacía, el empleador puede:
- Presentar la Determinación del salario vigente (PWD)
- Planificar y, potencialmente, llevar a cabo la contratación.
- Esperar los resultados del examen de abogacía y la admisión.
Una vez que el empleado es admitido formalmente en el colegio de abogados, la empresa presenta el PERM con todos los requisitos cumplidos. La autorización de trabajo del empleado (H-1B, L-1, EAD u otro estatus) determina si puede comenzar a trabajar inmediatamente como abogado o si debe esperar a que se ajuste su estatus.
La cuestión de la disponibilidad de empleo
Este ejemplo también plantea una consideración estratégica importante que los empleadores deben comprender: durante el período prolongado de tramitación del PERM (actualmente de 12 a 18 meses o más), el abogado sigue trabajando. Si la empresa asciende posteriormente a este abogado más allá del puesto PERM, pueden surgir dudas sobre si el puesto PERM sigue «disponible para cubrir», pero ese es un tema para otro día.
Educación financiada por el empleador
Un matiz que vale la pena señalar: la normativa 20 CFR § 656.17(h)(4) del Departamento de Trabajo establece que el Departamento «no tendrá en cuenta ninguna formación o capacitación obtenida por el beneficiario extranjero a cargo del empleador, a menos que este ofrezca una formación similar a los solicitantes de empleo doméstico nacionales».
En la práctica, esto se refiere principalmente a los programas de formación específicos de la empresa, más que a las prestaciones estándar de reembolso de matrícula. Si un empleador ofrece el reembolso de la matrícula como una prestación estándar para todos los trabajadores que ocupan puestos similares, el hecho de que un empleado utilice esa prestación para obtener un título no invalida la credencial.
The concern is narrow: preventing employers from providing special educational opportunities exclusively to foreign workers that aren’t available to U.S. worker applicants.
Implicaciones de la planificación estratégica
Comprender estas reglas genera varias oportunidades de planificación:
Alineación con el desarrollo profesional: los empleados pueden cursar estudios superiores sabiendo que esos títulos les servirán de apoyo para futuras solicitudes PERM.
Gestión del calendario: Los empleadores pueden iniciar solicitudes de PWD mientras los empleados completan los requisitos educativos finales o acumulan la experiencia necesaria.
Vías de promoción: Cuando se promociona a los empleados internamente, es esencial documentar cuidadosamente los cambios en las funciones del puesto si se recurre a la excepción del 50 % de funciones diferentes.
Planificación de la licencia: Los empleados profesionales que trabajan para obtener una licencia estadounidense en campos como el derecho, la medicina o la contabilidad pueden solicitar el PERM una vez obtenida la licencia, incluso si esta se obtuvo durante el empleo.
Errores comunes que se deben evitar
Suponer que «casi terminado» es suficiente: El título debe estar completamente otorgado y debe presentarse un expediente académico oficial que demuestre su finalización. «Graduación prevista» o «defensa programada» no cumplen los requisitos para la presentación del PERM.
Contabilizar la experiencia laboral sin análisis: No dé por sentado que los años trabajados para el empleador patrocinador cuentan para los requisitos de experiencia sin analizar cuidadosamente si las funciones del puesto eran diferentes en más de un 50 %.
Confusión entre licencia y formación: aunque ambas pueden obtenerse durante el empleo, los requisitos para obtener la licencia solo pueden indicarse cuando sean legalmente obligatorios para la profesión.
Incumplimiento del plazo de presentación: Todos los requisitos deben cumplirse en el momento de la presentación del PERM, no en el momento de la presentación del PWD ni durante el proceso de selección, sino en la fecha real de presentación del ETA 9089.
Conclusión
El proceso PERM requiere prestar especial atención al momento y las fuentes de la cualificación. Los principios clave que hay que recordar son:
- Las credenciales educativas obtenidas durante el empleo con el empleador patrocinador pueden utilizarse.
- Las licencias profesionales obtenidas durante el empleo pueden utilizarse (cuando sea legalmente necesario).
- Por lo general, la experiencia con el empleador patrocinador no se puede utilizar a menos que se haya adquirido en puestos con más del 50 % de diferencias en las funciones laborales.
- Todas las cualificaciones deben estar en posesión en la fecha de presentación del PERM.
- La determinación del salario vigente y la contratación pueden comenzar antes de que se completen los requisitos.
- Normativa PERM en 20 CFR Parte 656
Estas normas crean auténticas oportunidades de planificación tanto para los empleadores como para los empleados que desean obtener la residencia permanente. Con la documentación adecuada y en el momento oportuno, la formación continua durante el empleo puede contribuir al éxito de las solicitudes PERM. Asociación Americana de Abogados de Inmigración
Este artículo proporciona información general sobre los requisitos de certificación laboral PERM. Cada caso presenta hechos y circunstancias únicos. Para obtener orientación específica sobre su situación, consulte con un abogado con experiencia en inmigración.
