Los empleadores que llaman a nuestra oficina para patrocinar a un extranjero para obtener una tarjeta verde suelen querer hablar sobre la contratación. ¿Encontrarán trabajadores estadounidenses cualificados que soliciten el puesto? ¿Qué pasa si alguien lo solicita? Son preguntas razonables, pero no son el punto de partida adecuado.
La determinación del salario vigente, el paso que precede a toda contratación, es el punto de decisión más importante en todo el proceso de obtención de la tarjeta verde basada en el empleo. No por el salario en sí, sino por lo que le obliga a hacer primero: fijar la descripción del puesto. Todos los requisitos establecidos en la solicitud de salario vigente se convierten en permanentes. Las funciones del puesto, los requisitos de experiencia, los requisitos de formación, cualquier habilidad especial… todo ello queda fijado en el momento en que se presenta el formulario ETA 9141 ante el Centro Nacional de Salarios Vigentes (NPWC) del Departamento de Trabajo. Después no se puede cambiar nada sin empezar de nuevo.
Por eso, los profesionales con experiencia en PERM no tratan el escalón salarial vigente como una formalidad preliminar, sino como el inicio de todo el proceso de obtención de la tarjeta verde basada en el empleo. Hacerlo bien requiere más tiempo por parte del abogado que cualquier otra etapa. Hacerlo mal significa empezar de nuevo, lo que supone meses o años de trabajo perdidos.
El paso previo al paso: verificar que el empleado pueda demostrar sus cualificaciones
Antes de finalizar la descripción del puesto y de presentar la solicitud de salario vigente, hay una pregunta que debe responderse: ¿puede el empleado demostrar realmente que cumple los requisitos?
Esto parece obvio, pero a menudo se pasa por alto.
Consideremos una situación habitual. El empleador y el empleado acuerdan que el puesto requiere dos años de experiencia. El empleado asegura a todos que cuenta con esa experiencia, ya que lleva una década realizando ese trabajo. Se redacta la descripción del puesto, se presenta y se recibe el salario vigente y se lleva a cabo el proceso de selección durante varios meses. Entonces, en el momento en que el empleado debe presentar cartas de experiencia que confirmen que ha desempeñado las funciones indicadas, surge el problema.
Los antiguos empleadores pueden confirmar que el empleado trabajó para ellos. Lo que no harán es firmar una carta de experiencia que enumere funciones que no creen que el empleado haya desempeñado realmente, o que haya desempeñado durante un tiempo suficiente. Si la descripción del puesto tal y como se ha presentado requiere dos años de experiencia en el manejo de equipos específicos, y el antiguo empleador solo puede verificar dieciocho meses, no se puede presentar la solicitud PERM. El proceso ha terminado. Los meses de contratación, la determinación del salario vigente, los honorarios del abogado… todo se ha perdido.
Por este motivo, consideramos que la verificación de la carta de experiencia es el verdadero primer paso. Antes de finalizar cualquier descripción del puesto, establecemos exactamente qué documentación puede obtener el empleado. Esto elimina la forma más evitable de fracaso del PERM.
Creación de una descripción del puesto que supere la revisión del Departamento de Trabajo
Una vez confirmada la documentación, se puede elaborar correctamente la descripción del puesto. La mayoría de los abogados estarían de acuerdo en que la descripción interna del puesto por parte del empleador es, en el mejor de los casos, un punto de partida y, en el peor, una responsabilidad. Los empleadores describen naturalmente los puestos en función de las personas que ya emplean: sus credenciales, su historial, sus habilidades específicas. Eso es precisamente lo que prohíben las regulaciones PERM.
Comience por las normas gubernamentales, no por la descripción del empleador.
Nuestro enfoque consiste en partir de las clasificaciones ocupacionales estandarizadas que mantiene el Departamento de Trabajo en O*NET OnLine. Para la mayoría de los puestos, existe un código de Clasificación Ocupacional Estándar (SOC) que se corresponde con el trabajo que se realiza. Cuando pueden aplicarse varios códigos, identificamos cada uno de ellos y se los presentamos al empleador.
A continuación, el empleador revisa la descripción estandarizada y realiza dos acciones: añade las funciones reales que aparecen en su actividad pero que no figuran en la lista, y elimina las funciones que no son aplicables. Este proceso da como resultado una descripción del puesto basada en las normas gubernamentales, modificada únicamente en función de las necesidades reales del empleador.
El beneficio va más allá del cumplimiento normativo. Cuando el Departamento de Trabajo revisa posteriormente una solicitud PERM y cuestiona si los requisitos se han elaborado artificialmente para favorecer al beneficiario extranjero —la norma antiadaptación que rige la certificación laboral PERM—, podemos demostrar exactamente cómo se ha elaborado la descripción del puesto. Partir de la propia clasificación ocupacional del gobierno y documentar un proceso de modificación impulsado por el empleador es una sólida defensa contra las acusaciones de adaptación.
Limitaciones del vicepresidente sénior: no se puede simplemente pedir más experiencia
Una de las conversaciones más importantes que mantenemos con los empleadores se refiere a la calificación de preparación profesional específica (SVP) asignada a cada ocupación de O*NET. La SVP refleja la cantidad de formación o experiencia que el Departamento de Trabajo considera adecuada para el puesto.
Un empleador podría creer que su puesto realmente requiere dos años de experiencia. Si el código SOC para esa ocupación conlleva un SVP que corresponde solo a seis meses de preparación, el DOL no aceptará un requisito de dos años de experiencia sin una justificación convincente de necesidad comercial. En la práctica, estas justificaciones son extremadamente difíciles de sostener. El proceso de auditoría del DOL las examina minuciosamente y la carga de la prueba es elevada.
Esta restricción es especialmente importante en el contexto de la selección de la categoría de preferencia. Un empleador que desee cambiar a un trabajador de EB-3 Otro trabajador (no cualificado) a EB-3 Trabajador cualificado añadiendo un requisito de dos años de experiencia puede encontrarse con que el SVP de la ocupación simplemente no lo admite. El intento desencadena una auditoría, y la auditoría da lugar a una denegación. Asesoramos claramente a los empleadores sobre este punto: trabajen dentro de la estructura del SVP, porque la alternativa es una larga batalla con el DOL que es poco probable que ganen.
Comprender el sistema salarial de cuatro niveles
La NPWC asigna cada determinación salarial vigente a uno de cuatro niveles en función de la complejidad y los requisitos del puesto:
Nivel I — Nivel básico. El trabajador realiza tareas rutinarias bajo estrecha supervisión. Se requiere experiencia mínima. Este es el punto de partida para todas las determinaciones.
Nivel II — Cualificado. El trabajador tiene un buen conocimiento de la ocupación y ejerce cierto grado de independencia en su criterio. Se requiere experiencia o formación moderada.
Nivel III — Con experiencia. El trabajador tiene un conocimiento profundo de la ocupación, puede tener algunas responsabilidades de supervisión y ejerce un juicio considerable. Se requiere experiencia significativa o habilidades especializadas.
Nivel IV: Totalmente competente. El trabajador es experto en su ocupación, realiza tareas complejas y, a menudo, dirige a otros. Máxima experiencia, educación avanzada o autoridad supervisora sustancial.
Cada determinación comienza en el Nivel I y avanza hacia arriba en función de los requisitos laborales del empleador. Este proceso aditivo se rige por la Guía de salarios vigentes del NPWC (2009). Cada factor (experiencia superior a la base de referencia de O*NET, educación superior a la normal para la ocupación, habilidades especiales, funciones de supervisión) puede elevar la determinación un nivel.
Antes de presentar una solicitud de salario vigente, utilizamos la herramienta de búsqueda de salarios de la OFLC para consultar los datos salariales publicados por el Departamento de Trabajo (DOL) para la zona geográfica y la clasificación profesional correspondientes. Esto nos permite estimar cuál será el resultado de la determinación y comunicar a los empleadores unas expectativas salariales realistas antes de que se comprometan con una descripción de puesto concreta.
¿Qué impulsa el aumento del nivel salarial?
Requisitos de experiencia y formación
Cuando los requisitos de experiencia exigidos por el empleador superan lo que se considera normal para la ocupación según el marco Job Zone y SVP de O*NET, el nivel salarial aumenta. Lo mismo se aplica a la formación: exigir un título de máster para un puesto que normalmente requiere una licenciatura aumentará el nivel. Cada requisito genuino por encima del nivel básico se suma al cálculo del nivel.
Habilidades especiales y certificaciones
Los requisitos de licencias específicas, certificaciones, dominio de idiomas extranjeros o conocimientos técnicos especializados pueden añadir un nivel, pero solo cuando dichos requisitos no sean ya habituales en la profesión. Por ejemplo, la licencia médica de un médico es habitual para el código SOC y no añade ningún nivel. Sin embargo, una certificación de software específica requerida para un puesto que normalmente no la exige sí puede añadir un nivel.
Funciones de supervisión
Cuando un puesto requiere supervisar a empleados, esto puede añadir un nivel salarial, pero solo cuando la supervisión no es ya habitual en la ocupación SOC. La Guía del Departamento de Trabajo (DOL) de 2009 es explícita: las funciones de supervisión no garantizan automáticamente el nivel salarial más alto, ya que muchas clasificaciones ocupacionales ya tienen en cuenta la supervisión de otras personas.
En términos prácticos, esto significa que un puesto de capataz de rancho que supervisará a tres empleados debe analizarse cuidadosamente antes de presentarlo. Si el código SOC seleccionado ya contempla la supervisión, como lo hacen algunas clasificaciones gerenciales, no se agrega ningún nivel adicional. Si la ocupación no es normalmente de supervisión, el empleador debe esperar una mejora de un nivel. Comunicamos esto a los empleadores agrícolas desde el principio: un puesto con requisitos de experiencia modestos pero con autoridad supervisora genuina probablemente generará un salario de nivel III o IV, y el empleador debe comprenderlo antes de que comience el proceso.
El problema de la combinación de funciones
La cuestión más importante en materia de niveles salariales en la práctica PERM agrícola se refiere a los puestos que requieren tareas de más de una clasificación ocupacional.
Un puesto agrícola a tiempo completo durante todo el año en Montana o Dakota del Norte requiere tareas invernales, ya que el trabajo al aire libre en el campo no está disponible durante varios meses al año. Las tareas invernales razonables pueden incluir el mantenimiento de equipos en un taller con calefacción, la alimentación del ganado, el transporte de grano o productos básicos a los silos o la retirada de nieve. Cada una de estas tareas tiene su propia clasificación profesional, y el Departamento de Trabajo aplica el proceso de nivel salarial aditivo a todas ellas.
El problema es que algunas tareas invernales importan un salario significativamente más alto que la clasificación agrícola primaria. La conducción de camiones comerciales, que es lo que implica el transporte de granos a un elevador, tiene su propio código SOC con sus propios datos salariales. Cuando esa tarea aparece en la descripción del puesto, incluso si representa entre el cinco y el quince por ciento del tiempo total, el proceso del NPWC incorpora esa clasificación en el análisis salarial. El resultado es una determinación de nivel III o IV que refleja el componente de conducción de camiones de manera desproporcionada con respecto a su presencia real en el trabajo.
Hemos visto esto repetidamente en las determinaciones salariales vigentes para las operaciones agrícolas de Rocky Mountain West. Un puesto que consiste principalmente en la operación de equipos, con el transporte de granos como una tarea secundaria en invierno, puede generar un salario que funciona como si el trabajador no hiciera nada más que conducir comercialmente.
La solución es la selección intencional de tareas. Si el transporte de granos no es una función esencial del puesto, si se trata de un trabajo ocasional en invierno que podría sustituirse por otra tarea, entonces sustituirlo por la retirada de nieve o la alimentación de animales cumple el mismo propósito práctico sin importar un salario ocupacional más alto. El puesto debe seguir reflejando la realidad; no estamos sugiriendo inventar tareas. Pero cuando existen alternativas genuinas, la labor del abogado es ayudar al empleador a comprender las consecuencias salariales de cada opción.
Abordamos la cuestión de la combinación de funciones con mayor detalle en nuestra descripción general del proceso de certificación laboral PERM. Las implicaciones salariales de los puestos con funciones mixtas merecen una atención especial antes de presentar la solicitud de salario vigente, ya que no pueden corregirse posteriormente.
Cuando el salario vigente vuelve a ser demasiado alto
Cada determinación salarial vigente viene acompañada de un aviso de que el empleador puede recurrirla. En casi treinta años de tramitación de casos PERM, he recurrido una determinación salarial en contadas ocasiones. No recuerdo la última vez que se produjo un resultado diferente.
La realidad práctica es que el Departamento de Trabajo aplica sus directrices salariales de manera coherente. Si la determinación parece demasiado elevada, la pregunta más productiva es: ¿qué aspectos de la descripción del puesto han dado lugar a ese resultado?
Un salario alto casi siempre se debe a una de estas razones: un requisito de experiencia que el NPWC valoró más de lo esperado; una habilidad especial o certificación que hizo que subiera el nivel; un componente de supervisión; o una tarea que viene de una clasificación ocupacional con un salario más alto. Identificar la razón te permite evaluar si ese requisito es realmente esencial para el puesto.
Si el requisito desencadenante no es fundamental para el puesto de trabajo, es decir, si aparece en la descripción porque describe los antecedentes del empleado en lugar de ser un mínimo real, eliminarlo y volver a presentarlo es casi siempre más rápido que una apelación. Los plazos de tramitación del Departamento de Trabajo para las determinaciones de salarios vigentes son actualmente de entre cinco y ocho meses aproximadamente. Según mi experiencia, una apelación tarda al menos lo mismo y, con frecuencia, produce el mismo resultado.
También hay una consideración estratégica. Un empleador que recibe un salario predominante significativamente superior al del mercado local para el puesto se enfrentará a un problema de contratación: anunciar ese salario puede atraer a candidatos que están realmente cualificados, lo que frustraría todo el propósito del proceso PERM. Un salario que no refleja la realidad del mercado para ese puesto en esa zona geográfica no es un pequeño inconveniente, sino una razón para detenerse y replantearse la descripción del puesto.
Momento oportuno: el plazo de validez y lo que significa en la práctica
La NPWC emite determinaciones salariales vigentes con un período de validez no inferior a 90 días y no superior a un año a partir de la fecha de la determinación. 20 C.F.R. § 656.40(g). La contratación debe realizarse y la solicitud PERM debe presentarse mientras la determinación siga siendo válida.
Dados los tiempos de tramitación actuales del Departamento de Trabajo, la realidad práctica es que tendrá que esperar entre cinco y ocho meses desde la fecha de presentación del formulario ETA 9141 para recibir una resolución. Cuando se llega a un salario razonable, no hay razón para esperar antes de comenzar la contratación. El plazo de validez ya se ha consumido parcialmente por el tiempo de tramitación. En nuestra oficina, la práctica habitual es comenzar la contratación inmediatamente después de la recepción.
Para los empleadores agrícolas que actualmente emplean a un trabajador con estatus H-2A y están considerando el patrocinio permanente, vale la pena destacar un punto: recibir una determinación del salario vigente no obliga al empleador a pagar ese salario ahora. El compromiso del empleador de pagar el salario vigente es un compromiso de pagarlo en el momento en que el trabajador se convierta en residente permanente, es decir, cuando se haya presentado una solicitud de ajuste de estatus y el trabajador tenga una autorización de trabajo en virtud de la misma. El proceso suele durar varios años desde el principio hasta el final. El salario será más alto que el que el empleador paga actualmente a un trabajador H-2A, pero se trata de una obligación futura, no inmediata.
Puestos profesionales: un cálculo diferente
Gran parte de la complejidad descrita anteriormente se aplica a puestos en los que la experiencia es el requisito principal. Los puestos profesionales, aquellos que requieren como mínimo una licenciatura o un título superior, presentan un cálculo salarial diferente y, a menudo, más sencillo.
Muchos puestos profesionales no requieren experiencia previa. Los ingenieros petroleros suelen ser contratados directamente tras finalizar sus estudios universitarios. Los médicos comienzan a ejercer tras completar sus programas de residencia o becas de investigación. Estos trabajadores no tienen experiencia previa en las tareas específicas del puesto; sus cualificaciones son exclusivamente académicas.
En el proceso de determinación salarial, un puesto que requiere un título profesional pero no experiencia suele generar un salario de nivel I o II, es decir, el salario inicial para esa ocupación. Y en el proceso PERM en general, la falta de un requisito de experiencia a menudo resulta ser una ventaja en lugar de una desventaja: para las ocupaciones profesionales de alta demanda en los mercados rurales, la prueba del mercado laboral tiende a no producir solicitantes estadounidenses calificados, independientemente del nivel salarial, simplemente porque no hay suficientes personas calificadas disponibles en esas áreas geográficas.
Montana, Dakota del Norte y la región más amplia de las Montañas Rocosas Occidentales se enfrentan regularmente a la escasez de médicos, a la falta de mano de obra en el sector de la ingeniería y a déficits similares en campos profesionales técnicos. Los empleadores que patrocinan a trabajadores de estas categorías se enfrentan, en la mayoría de los casos, a un proceso PERM sencillo, con determinaciones salariales predecibles y un período de contratación en el que es poco probable que surjan candidatos descalificados.
La determinación de si un puesto se considera «profesional» a efectos del PERM afecta a más aspectos que el salario: también rige los requisitos de contratación. Los puestos profesionales deben seguir pasos de contratación obligatorios adicionales. Esta distinción se aborda en detalle en nuestro artículo sobre el proceso PERM.
¿Qué supone realmente el escalón salarial vigente para su caso?
El objetivo nominal de la determinación del salario vigente, tal y como lo define el Departamento de Trabajo, es establecer un salario mínimo que proteja a los trabajadores estadounidenses de la competencia desleal de la mano de obra extranjera. La función práctica, desde la perspectiva de un caso PERM en curso, es algo diferente: es el momento en el que todas las decisiones que ha tomado sobre la descripción del puesto se convierten en definitivas.
Por eso los profesionales con experiencia tratan el escalón salarial vigente como el inicio del proceso de obtención de la tarjeta verde basada en el empleo, y no como un requisito preliminar que hay que cumplir. El trabajo del abogado en esta fase —verificar la documentación, elaborar una descripción del puesto defendible según los estándares gubernamentales, analizar las consecuencias del nivel salarial y comunicar expectativas realistas al empleador— se concentra precisamente al principio del proceso porque no hay oportunidad de corregir estas decisiones más adelante.
El PERM no es un proceso indulgente. El período de contratación, la presentación de la solicitud, la revisión del Departamento de Trabajo (DOL): todo ello se basa en una solicitud de salario vigente que se haya realizado correctamente o no. Hacer bien este paso es la contribución más importante del abogado al caso.
Si su empresa está considerando patrocinar a un trabajador para obtener una tarjeta verde, o si tiene preguntas sobre los requisitos salariales vigentes para su industria o área geográfica, nuestra oficina se encarga de los patrocinios PERM en toda la región de las Montañas Rocosas Occidentales: Montana, Dakota del Norte, Wyoming, Idaho, Utah y Colorado. También prestamos servicios a empleadores del oeste de Canadá cuyos trabajadores desean obtener la residencia permanente en los Estados Unidos.
Ley de Inmigración de Montana, P.C. — Montana: (406) 752-5919
